吉林铁路分局广厦建筑工程公司与***劳动争议纠纷一审民事判决书

吉林省吉林市昌邑区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉0202民初2705号

原告（被告）：吉林铁路分局广厦建筑工程公司，住所地吉林市四川街。

法定代表人：周吉军，公司经理。

委托诉讼代理人：李振齐，该公司经理。

委托诉讼代理人：丛明一，吉林市松江法律服务所法律工作者。

原告（被告）：***，男，汉族，住吉林省舒兰市。

委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙姝婷，吉林巡达律师事务所律师。

原告吉林铁路分局广厦建筑工程公司（以下简称广厦建筑公司）与***劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人丛明一、被告***及其委托诉讼代理人孙姝婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

广厦建筑公司向本院提出诉请：1.诉请判令原告只承担被告因工致十级伤残所享有的工伤待遇【既一次性伤残补助金30，933元（7个月*4419元/月），一次性伤残医疗补助金30，933元（7个月*4419元/月），一次性伤残就业补助金22，095元（5个月*4419元/月），停工留薪期工资13，257元（3个月*4419元/月），住院护理费8，126.90元（4419元/月÷21.75元*40天），住院伙食补助费812.69元（4419元/月÷21.75天*10%*40天），总计106157元】；2.原告先期支付被告住院伙食费3，500元，诉请判令被告将超出的2，287.31元返还原告（3500元-812.69元伙食补助费-400元护理人员租床费=2287.31元）。3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告***于2017年5月27日在原告单位工作时将左手拇指和食指碰伤，经住院40天治疗，伤愈出院，住院期间原告承担了医疗费用和住院期间伙食补助费等。被告所受伤经吉林市劳动能力鉴定委员会评定为10级伤残。2018年5月31日被告向吉林市劳动人事仲裁委员会就与原告解除劳动关系及工伤待遇等提请仲裁。2018年8月23日仲裁机关做出吉市劳人仲字（2018）第191号仲裁判决书，于2018年8月31日送达原告。原告对裁决第二项结果不服向人民法院提起诉讼，诉请判令原告只承担被告因十级伤残所享的工伤待遇，（被告***发生工伤时上一年度同统筹地区职工月平均工资为4419元）。被告因十级伤残按规定可享受：一次性伤残补助金为7个月统筹地区月平均工资，一次性伤残医疗补助金为7个月统筹地区月平均工资，一次性伤残就业补助金为5个月统筹地区月平均工资。被告所受伤停工留薪期按规定为三个月时间，应享有3个月停工留薪期工资（4419元/月*3个月=13257元）。被告住院40天护理费8，126.90元（4419元/月÷21.75天*40天），住院伙食补助费812.69元（4419元/月÷21.75天*10%*40天），总计10，6157元。原告先期支付被告住院伙食费3,500元，超出的2,287.31元应返还原告。被告因工伤待遇问题与原告发生争议后主动提出解除劳动关系。被告***是原告单位招用的季节性工人，其工作不具有连续性。被告在原单位工作期间合同约定的工资中包含了社会保险费用，被告自己不缴纳社保费用不是原告的原因。被告2012年以来每年都在原告单位做几个月季节性工人，时间不等，社会保险费用包含在每月工资内，被告是心知肚明的，一直没有提出异议。仲裁机关以原告未依法为劳动者（被告）缴纳社会保险费用为由裁决支持***应取得6.5个月解除劳动合同经济赔偿金，是没有查清本案事实，原告不能承担因此而给付经济补偿金的责任、义务。原告诉请法庭依法查明事实真相。支持原告的上述请求，并由被告承担本案的诉讼费用，依法维护原告的合法权益。

***辩称，一、广厦公司在诉状中称同意给付答辩人因工伤致十级伤残所享有的工伤待遇，包括一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费及住院伙食补助费，其中一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资不应以4,419元的的平均工资为计算基数，而是应以月平均工资5,015.20元、日平均工资为230.58元为计算基数，算出来的结果应为一次性伤残补助金35,106.4元、一次性伤残医疗补助金35,106.4元、一次性伤残就业补助金25,076元、停工留薪期应从受伤至评残前一日，按三个月计算没有法律依据；二、根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条：“劳动者按照本法第三十八条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月的工资标准，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因此广厦公司应给付答辩人经济补偿金27,583.6元；三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，广厦公司与答辩人之间未签订劳动合同，因此广厦公司应给付答辩人因未签订劳动合同的双倍工资55，167.20元；四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。答辩人自2012年1月到广厦公司工作至2016年6月，在这期间，广厦公司并未依法为答辩人缴纳社会保险费用，致使答辩人在这五年期间损失的社会保险费用共计47,243.98元，因此广厦公司也应给付答辩人的社会保险损失；五、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条二款规定，广厦公司应给付答辩人节假日双倍工资及年休假报酬及赔偿金共计39,659.76元。综上所述，原告只同意承担工伤待遇，不同意支付解除合同经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、节假日双倍工资、年休假报酬和赔偿金、社会保险损失的诉讼请求与我国法律、法规相悖，其诉讼请求不能支持，要求返还多付的伙食费的诉讼请求，是劳动争议中的独立诉讼请求，针对这一诉讼请求，原告没有经过仲裁前置的法定程序，依法应当驳回。

***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付原告工伤待遇155,471.2元（其中：一次性伤残补助金35,106.4元、一次性医疗补助金35,106.4元、一次性就业补助金25,076元、停工留薪期工资60,182.4元、）；2.解除劳动合同，并判令被告支付解除劳动合同经济补偿金27,583.6元。3.请求判令被告赔偿原告于2012年1月开始至今的社会保险损失47,243.98元。4.请求判令被告给付因未签订劳动合同的双倍工资55,167.20元。5.请求判令被告给付节假日双倍工资和年休假报酬及赔偿金136,964.52元。6.请求判令被告给付护理费及住院伙食补助费共计9,026.40元。7.请求判令被告承担本案诉讼费用。

事实及理由：2012年1月原告应聘到被告处工作，为瓦工，月平均工资为5,015.20元，入职后公司以种种借口拖延劳动合同的签订，也没有依法为原告办理参加职工社会保险。2017年5月27日，原告在被告的项目工地上使用电锯作业时将左手拇指和食指锯伤，后原告被送往吉林市人民医院就医，被确诊为“左手开放性损伤、拇长伸肌腱断裂、桡神经指背支断裂、桡神经外侧支断裂、第一掌骨远端骨折、骨缺损、示指伸肌腱部分断裂”，后被劳动和社会保障行政部门认定为工伤，2018年4月13日被吉林市劳动能力鉴定委员会（成劳鉴字【2010】2457号）评定为工伤伤残10级。原告于2018年5月28日向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出了仲裁申请，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年8月23日作出了吉市劳人仲字（2018）第191好仲裁裁决书，其中对于原告月平均工资的认定为4，419元，并据此工资基数支持了一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资及经济补偿金的仲裁请求，对于被告未签订书面劳动合同的双倍工资、社会保险损失及节假日双倍工资、年休假报酬、赔偿金等仲裁请求未予支持。原告认为，原告的仲裁请求完全合理合法，被告的行为严重违反《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会在没有认真调查、核实事实证据的情况下作出该裁决书，是严重错误的，违反法律的规定，显失公平、公正，故起诉至贵院，请求贵院依法公正判决，支持原告诉讼请求，以维护原告的合法权益。

广厦建筑公司辩称，第一项诉请应该在月工资不能确定的情况下，按照吉林省实施工伤管理条例办法第51条规定，不能确定原告月工资标准的情况下，应该按吉林市统筹劳动标准上一年度月平均公司来计算，也就是仲裁中的4419元。停工留薪期不知道按照几个月来计算的，明确规定拇指受伤应算3个月停工留薪期*4419元。诉请中没有提出解除劳动关系的问题，10级伤残待遇，如果不解除劳动关系的前提下，原告诉请一均不能一次性支付，不符合法律规定。关于诉讼二，社会养老保险是否缴纳，不是劳动仲裁和人民法院管理范围，人民法院不应该对原告诉请二作出判决。对诉请三被告铁路公司，原告从2012年开始向诉状中所说那样，每年都在被告单位做时间性不等的季节性工人，但是被告公司作为用人单位，每年招收的季节性工人，不仅仅是原告一人，被告公司每年向吉林市社会劳动保障部门，做签字备案，所以不能说原告和被告广厦公司直接没有签订合同。诉请四原告在被告公司工作期间我们按照2012年开始在我单位工作，在我公司加班的已经给原告结清。所谓节假日加班原告应该举证说明。年休假报酬国务院有规定，职员年休假的前提条件职工在单位工作必须具有连续性，必须连续工作一年以上，才能享受年休假，原告不具有连续性。综合2-4项诉请，本案是劳动争议案件，2-4项诉请的内容都是2016年12月31日之前发生的时间，已经超过劳动仲裁一年的时间。原告超出诉讼时效不应得到支持。

本院经审理认定事实如下：***于2012年1月到广厦建筑公司工作，岗位为瓦工，每年的2、3月份停工。2017年5月27日，***在广厦建筑公司的项目工地上使用电锯作业时将左手拇指和食指锯伤，后***被送往吉林市人民医院就医，被确诊为“左手开放性损伤、拇长伸肌腱断裂、桡神经指背支断裂、桡神经外侧支断裂、第一掌骨远端骨折、骨缺损、示指伸肌腱部分断裂”，住院40天。住院期间，广厦建筑公司为***垫付了医疗费及伙食补助费3,100元、床位费400元。2018年1月29日，对于***的事故伤害，经舒兰市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年4月13日，经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。广厦建筑公司未给***缴纳社会保险。

另查明，***与广厦建筑公司的劳动关系经吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会吉市劳人仲字（2017）第150号仲裁裁决书予以确认。

认定上述事实的证据有吉市劳人仲字（2017）第150号仲裁裁决书、吉林市人民医院出院诊断书、舒兰市人力资源和社会保障局工伤认定决定书、工伤职工劳动能力鉴定表、吉林省工伤职工伤残等级证书、借记卡账户历史明细清单、签订劳动合同备案名册、收条。

本院认为，***与广厦建筑公司对吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的吉市劳人仲字（2017）第150号仲裁裁决书均无异议，因此对于***与广厦建筑公司之间成立事实劳动关系本院予以确认。根据《中华人民共和国社会保障法》第四十一条第一款的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”因广厦建筑公司未为***缴纳工伤保险费，故应由广厦建筑公司向***支付工伤保险待遇。根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条第一款的规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”根据***提供的借记卡账户历史明细清单显示，无法确定***2017年1月至3月的工资，***受伤前12个月的平均工资无法计算，故***的月工资应当按照统筹地区上年度职工平均工资计算，***于2015年5月受工伤，即***的月工资标准应为4,419元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;”关于广厦建筑公司要求支付给***一次性伤残补助金30,933元的诉请，因***经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，广厦建筑公司应向***支付七个月的本人工资，即30,933元（4419元/月×7个月=30933元），故对于广厦建筑公司的该项诉请，本院予以支持。根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金的支付标准：五级伤残的为18个月本人工资，六级伤残的为16个月本人工资，七级伤残的为13个月本人工资，八级伤残的为11个月本人工资，九级伤残的为９个月本人工资，十级伤残的为７个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30％。”关于广厦建筑公司要求支付给***一次性工伤医疗补助金30,933元的诉请，因***十级伤残的工伤医疗补助金为7个月的本人工资，即30,933元（4419元/月×7个月=30933元），故对于广厦建筑公司的该项诉请，本院予以支持。根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条第三款规定：“一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为９个月本人工资，九级伤残的为７个月本人工资，十级伤残的为５个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足５年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20％标准支付。距法定退休年龄不足１年的，一次性伤残就业补助金按标准的１０％支付，达到退休年龄的不计发。”关于广厦建筑公司要求支付给***一次性伤残就业补助金22,095元的诉请，因***十级伤残的一次性伤残就业补助金为5个月的本人工资，即22,095元（4419元/月×5个月=22095元），故对于广厦建筑公司的该项诉请，本院予以支持。关于广厦建筑公司要求支付给***停工留薪期工资13,257元的诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条的规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。”根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条第三款的规定：“未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”，***经医院诊断的部分损伤未列入《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》（暂行），医院建议休息一个月，且根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》（暂行）S62.2-S62.6中规定第一掌骨骨折、拇指骨折的停工留薪期为三个月，故关于认定***停工留薪期为三个月符合法律规定，***停工留薪期三个月的本人工资为13,257元（4419元/月×3个月=13257元），故对于广厦建筑公司的该项诉请，本院予以支持。关于广厦建筑公司要求支付给***住院护理费8,126.9元的诉请，根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条的规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资１人的标准支付护理费。”因***住院40天，护理费即为8,126.9元（4419元/月÷21.75天×40天=8126.9元），故对于广厦建筑公司的该项诉请，本院予以支持。关于广厦建筑公司要求***返还其多支付的伙食费2,287.31元的诉请，根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条的规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付。”***住院四十天，即住院期间伙食补助费应为812.69元（4419元/月÷21.75天×10%×40天=812.69元），因广厦建筑公司支付给***伙食补助费3,100元，伙食补助费计算标准超出法律规定标准，广厦建筑公司主张返还超出部分，即2,287.31元（3100元-812.69元=2287.31元），本院予以支持。

关于***要求广厦建筑公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食费的诉请，前文已经论述，在此不再赘述。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因***本人提出与广厦建筑公司解除劳动关系，故关于***的该项诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”关于***要求广厦建筑公司给付经济补偿金27,583.60元的诉请，因广厦建筑公司未给***缴纳社会保险费，***提出解除劳动合同，广厦建筑公司应给付***经济补偿金。根据广厦建筑公司及***当庭自认***自2012年1月开始在广厦建筑公司工作。至2018年6月在吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出请求解除与广厦建筑公司的劳动关系，并且吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会的吉市劳人仲字（2018）第191号仲裁裁决书裁决，***与吉林铁路分局广厦建筑工程公司于2018年6月解除劳动合同关系，且***与吉林铁路分局广厦建筑工程公司均对该裁决未表示异议。***的工作年限为6年零5个月，故广厦建筑公司应给付给***的经济补偿金额应为28723.50元（4419元/月×6.5个月=28723.50元），因***要求广厦建筑公司给付经济补偿金27,583.6元的诉请低于28723.50元，故对于***的该项诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”关于***要求广厦建筑公司赔偿其社会保险损失的诉请，因社会保险费的征缴是劳动保障行政部门及税务机关的法定行政职责。劳动者认为用人单位没有依法足额为其缴纳社会保险费的，应当通过行政途径解决，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。故关于***的该项诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于***请求广厦建筑公司给付节假日双倍工资和年休假报酬及赔偿金136,964.52元的诉请，因***未提供有效证据证明其节假日加班，未休年休假等事实，应承担举证不能的不利后果，故对于***的该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”关于***要求广厦建筑公司给付因未签订劳动合同的双倍工资55,167.20元的诉请，因用人单位未签订书面劳动合同应向劳动者支付的二倍工资是对用人单位未履行法定义务的惩罚措施，其性质不属于劳动报酬，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定。***于2012年的劳动报酬未发生拖欠情况，而因未签订劳动合同发生的除应给付劳动报酬外应赔付的另一倍工资，即自2012年3月起至2013年2月止共计11个月的工资，已经超过诉讼时效，故对于***的该项诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国社会保障法》第四十一条第一款、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条、第三十五条、第五十条第一款、第四十条第二款、第三款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条第二款、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，判决如下：

***与吉林铁路分局广厦建筑工程公司于2018年6月解除劳动合同关系。

吉林铁路分局广厦建筑工程公司在本判决生效之日起三日内向***支付133,741.19元（包括一次性伤残补助金30,933元、一次性工伤医疗就业补助金30,933元、一次性伤残就业补助金22,095元、停工留薪期工资13,257元、护理费8,126.9元、伙食费812.69元、解除合同经济补偿金27,583.6元）。

***在本判决生效之日起三日内向吉林铁路分局广厦建筑工程公司归还2,287.31元。

驳回吉林铁路分局广厦建筑工程公司其他诉讼请求。

驳回***其他诉讼请求。

案件受理费20元，由吉林铁路分局广厦建筑工程公司承担10元，由***承担10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判员　　杨家兴

二〇一九年一月七日

书记员　　孙彭博