大关泰鑫房地产开发有限公司与水富县金帆建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省大关县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云0624民初11号

原告：大关泰鑫房地产开发有限公司。住所：大关县天星镇进站路回头湾处。组织机构代码：55777304-3。

法定代表人：卿李董事长。

委托诉讼代理人：郭杰钢，四川叙府律师事务所律师。

被告：水富县金帆建筑安装有限公司。住所：云南省昭通市水富县向家坝镇高滩新区。组织机构代码：79722556-4。

法定代表人：周俊松，经理。

委托诉讼代理人：李涛，云南华泰律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：邓洪全，云南华泰律师事务所律师。

原告大关泰鑫房地产开发有限公司（以下简称泰鑫公司）与被告水富县金帆建筑安装有限公司（以下简称金帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，2016年9月22日昭通市中级人民法院作出（2016）云06民终891号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）大民初字第399号民事裁定，指令本院审理，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告泰鑫公司分别于2017年6月2日、2017年12月6日申请对涉案1号、2号、4-1号、4-2号楼未完成工程量及工程价款结算进行司法鉴定。2018年9月10日，云南春城司法鉴定中心作出《司法鉴定项目退件函》。本院再次公开开庭进行了审理。原告泰鑫公司的委托诉讼代理人郭杰钢，被告金帆公司的委托诉讼代理人邓洪全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰鑫公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；2.请求判令被告向原告支付违约金999万元；3.请求判令被告退出施工现场；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2011年8月18日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定原告将天星花园小区1号楼等工程发包给被告。2013年8月15日，双方签订《补充协议》，约定双方继续履行《建设工程施工合同》，若被告未在两个半月（75天）内全面完成原合同约定的全部施工内容，每延期一天，由被告支付原告违约金1万元。如延期超过30天，从第31天起计算，被告每天将支付原告违约金2万元。《补充协议》签订后，被告至今仍未施工，给原告造成巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院起诉，请求支持原告的上述诉讼请求。

金帆公司辩称，1.同意解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，但双方关于违约金的约定过高，不应予以支持；2.双方签订补充协议至2013年10月，因外力阻碍导致被迫停工，原告称未复工拖工不是事实，故原告要求支付违约金没有事实和法律依据；3.被告没有违约，施工现场至今还有建筑设备和材料，如原告将拖欠被告的工程款支付完毕，被告退场。按照工程量，被告已拖欠工程款约500万元，要求双方另订时间进行清算，支付被告剩余工程款。原告造成被告经济损失，请求法院依法裁决。

原告针对其事实、理由及诉讼请求提交了如下证据:1.营业执照、组织机构代码证、税务登记证、暂定资质证书、法定代表人身份证明书复印件各1份，欲证明原告主体资格。2.《建设工程施工合同》，欲证明2011年8月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告将天星花园1、2、4号楼等发包给被告，竣工日期为2012年5月31日。3.《补充协议》，欲证明被告应在收到原告支付的360万元款项后复工，并在75天内完成全部工程量，延期一天支付1万元，延期第31天起计算，每天支付违约金2万元。4.昭通市中级人民法院（2012）昭中民初字第39号民事调解书，欲证明对2013年8月15日签订的《补充协议》予以认定，该协议合法有效。5.收据，欲证明原告已经支付360万元给被告的事实。6.两份函件和回执单，欲证明原告督促被告尽快复工，但是被告未在规定时间内复工和完工。7.现场施工图片七张，证明被告未复工以及工程未完工的情况。8.用款计划及工程款支付情况表，欲证明原告按照约定拨付工程进度款给被告。9.2015年11月23日庭审笔录，欲证明被告明确表示已经无力继续施工。10.原告和大关县住建局签订的廉租房协议、1、2、4-1、4-2号楼未完成工程量的汇总表、原告资金投入和支付情况表、卿李投资明细表，欲证明原告每延期交房一天将向住建局交1万元，计算至今可能支付的违约金为1710万元，四栋楼还差910万元没有进行施工。被告完成的工程量只有约1600万元，原告已支付1900万元，已经超支工程款，原告在工程投入已超过2700万元，大部分属于社会融资，成本过高，被告未及时完成工程，给原告造成巨大的经济损失。11.申请证人曾某出庭作证，曾某证实：我是2012年4月进入原告公司，负责项目管理，在施工工地进行协调，被告第一次停工是2012年9月，2013年8月签订补充协议后没有施工，一直停工至今。原告已支付工程款1900万元，还差900万元未完成。12.（2017）云06民初74号大关县住建局起诉原告民事判决书，虽然没有生效，但从判决的内容看，原告遭受的损失是必然的，已经700万元，证明原告的损失巨大，而且客观存在。

被告针对其辩解主张向本院提供了如下证据：天星工地已付款明细复印件共21页，欲证明《补充协议》签订后被告进行复工，不存在违约。

本院出示依职权调取的祁华笔录、会议记录、云南春城司法鉴定中心催促函、交费告知函、退件函及鉴定资料的质证笔录：大关县住建局局长祁华证实，住建局是组织原被告进行过几次复工协商，当时说好的事情，后来又不履行。天星花园廉租房，住建局作为行业主管部门已经向泰鑫公司拨付款项1820万元。住建局已经向昭通中院起诉原告，昭通中院判决利息及租金损失为500余万元，泰鑫公司不服向云南省高级人民法院提出上诉；住建局于2017年4月21日、2017年5月24日、2017年6月2日组织双方协商的会议记录，证明住建局组织原被告及四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司协商工程复工问题，但被告表示组织复工已无能力履行；云南春城司法鉴定中心催促函、交费告知函、退件函，证明鉴定中心于2018年8月20日催促原告于2018年9月1日前主动提供相应鉴定资料及交费，退件函记载鉴定中心于2018年9月10日仍未收到原告的鉴定费用，故鉴定中心对该项目作退件处理；鉴定资料质证笔录记载对提供的鉴定资料无异议的事实。

经质证，被告对原告提供的第1、2、5、9组证据无异议。对第3组证据认为收到360万元是事实，但双方对违约金的约定超过法律的规定，不予认可。第4组证据的真实性无异议，但不能证明对违约金进行了司法确认。第6组证据，即两份函件和回执单，公司未收到函件，回执单上签字的人员不是公司职员。第7组证据的真实性无异议，对其证明目的不认可。第8组证据中的用款计划的真实性无异议，但不能证明原告向被告支付了计划中的工程款，对其证明目的有异议，不予认可；工程款支付情况表系原告单方面制作，不予认可。第10组证据，原告和大关县住建局签订的廉租房协议，根据合同的相对性原则，与本案没有关联性；1、2、4-1、4-2号楼未完成工程量的汇总表，也属原告单方面制作，没与被告核对，不予认可；原告资金投入和支付情况表，是原告内部的表，与本案无关联性；卿李投资明细表请法院依法核实，原告没有充分证据证明违约是被告造成，应当经过法定程序证明系被告造成原告的损失，故达不到原告的证明目的。第11组证据认为，被告是复工了一个多月，证人陈述内容不客观，不予认可。第12组证据，根据合同的相对性原理，该判决不及于被告，其三性及原告的证明目的不予认可。被告对本院出示的调查笔录、会议记录、云南春城司法鉴定中心催促函、交费告知函、退件函及鉴定资料的质证笔录均无异议。

原告对被告提供的证据的关联性没有异议，但认为不能达到被告的证明目的，只能证明被告向相应材料商和工人支付工资，不能证明有复工的情况；对于本院出示的笔录、会议记录、云南春城司法鉴定中心催促函、交费告知函、退件函及鉴定资料的质证笔录认为，法院没有通知原告选择鉴定机构，也没有书面告知法院指定的鉴定机构名称。云南春城司法鉴定中心没有向法院出示书面委托书和函件，原告与鉴定中心一直在协商价格的问题，但就鉴定费问题未达成一致意见，原告未收到催促函、交费告知函等相关书面资料；祁华的笔录和会议记录的真实性无异议，双方的确没有达成一直意见；对提交鉴定资料的质证笔录无异议。

通过举证、质证，本院综合全案案情，对双方提供的证据作如下认证：原告提供的第1、2、5、9组证据被告无异议，与本案具有关联性，本院予以采信。第3组证据，即《补充协议》具有客观真实性，但其违约金的约定，被告提出违约金过高的请求，应当结合本案所造成的损失综合予以考虑。第4组证据来源合法，本院予以采信。第6组证据本院予以采信。第7组照片，对证明未完工的事实本院予以确认。第8组证据不能确认其合法性和客观性，本院不予采信。第9组证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。第10组证据中原告和大关县住建局签订的廉租房协议，根据合同的相对性原则，与本案无关联性，本院不予采信，关于1、2、4-1、4-2号楼未完成工程量的汇总表、原告资金投入和支付情况表、卿李投资明细表，本院不能确认其内容的真实性，不予采信。第11组证据，即证人证言的真实性不能确认，本院不予采信。第12组证据系未生效的判决书，其证明力不予采信。被告提供的证据，与本案具有关联性，本院予以采信。本院依职权调查收集的证据，云南春城司法鉴定中心催促函、交费告知函、退件函，与本案事实相关，本院予以采信。鉴定资料的质证笔录，制作程序合法，内容真实。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：

2011年8月18日，原告泰鑫公司与被告金帆公司签订《建设工程施工合同》，约定金帆公司承建泰鑫公司开发的大关县天星花园小区项目1、2、4-1、4-2号楼房屋修建工程，开工日期为2011年8月18日，竣工日期为2012年5月31日，合同价为施工面积（暂定）22000平米×单价（单价1160元/㎡），合同价款暂定2552万元，竣工验收后按照实际面积结算。2012年9月23日工程停工后，双方于2013年8月15日签订《补充协议》，约定：“1.双方继续履行2011年8月18日签订的《建设工程施工合同》，在本补充协议签订和付款到账后五日内，乙方（金帆公司）组织施工队全面复工，并从复工之日起计算，二个半月（75天）内全面完成原合同约定的所有施工内容，达到验收合格的标准，同时将规范完整的资料交给甲方（泰鑫公司）。若乙方未在75天内全面完成原合同约定的所有施工内容，每延期一天乙方支付甲方违约金1万元，如延期超过30天，从第31天起计算，乙方每天将支付甲方违约金2万元。如甲方不能按约定期限拨款，则每延期一天甲方支付乙方违约金1万元，工期顺延。2.《补充协议》签订后5日内，甲方拨付给乙方工程进度款360万元，…若乙方在收到工程进度款后未在5日内组织全面复工，每延期一天乙方支付甲方违约金1万元。3.甲方同意在乙方按本补充协议约定的工期内全面完成1、2、4-1、4-2号楼工程建设的前提下，补偿乙方自2012年9月23日停工至今的损失费42万元，…”。

金帆公司和段贤春向昭通市中级人民法院起诉泰鑫公司，经中院组织调解，双方于2013年8月20日达成如下调解协议：“1.金帆公司、泰鑫公司双方于2011年8月18日签订的《建设工程施工合同》继续履行；…5.其他事宜按金帆公司、泰鑫公司2011年8月18日和2013年8月15日签订的合同及补充协议执行。”2013年8月30日，泰鑫公司按照《补充协议》及调解书确定的内容向金帆公司拨付了工程进度款360万元。2013年12月27日，泰鑫公司向金帆公司发函，记载“…从2013年9月5日起，金帆公司陆续安排了少量工人从事现场清理、脚手架检查、外墙抹灰等施工，始终没有组织全面复工。…2013年9月11日下午，大关县委、政府在天星镇召开建设现场专题办公会，明确要求9月15日前全面复工，…”。2013年10月再次全面停工，工程至今仍未继续施工。

另查明，大关县天星镇朝营开发片区1、2、4-1、4-2号楼，系泰鑫公司与大关县住房和城乡规划建设局签订的《大关县天星镇朝营片区廉租房配建协议》约定的廉租房建设工程。

再查明，大关县住建局于2017年4月21日、2017年5月24日、2017年6月2日组织双方协商复工，但金帆公司明确表示已无能力组织复工。

又查明，泰鑫公司分别于2017年6月2日、12月6日书面申请对涉案工程未完工程量、工程价款结算进行司法鉴定，并明确提出由法院对外委托（指定）鉴定机构，本院依法委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定。之后，该中心于2018年8月20日催促泰鑫公司于2018年9月1日前主动提供相应鉴定资料及交费，2018年9月10日，鉴定中心仍未收到泰鑫公司的鉴定费用，故鉴定中心对该项目作退件处理。另，2017年12月6日，原告对被告提供的施工图纸、竣工资料和建设工程合同等未完工程量鉴定材料的质证笔录中明确，工程价款结算的会计司法鉴定材料在一周内提供，但原告一直未提供。

本院认为，归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否符合解除的情形；2.已完成的工程量和拨付的工程款数额如何确定、双方在合同履行过程中是否存在违约、双方约定的违约金是否过高、被告是否退出施工现场等问题。现对相关问题评析如下：

关于焦点1的问题，原告泰鑫公司与被告金帆公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护。因原告在诉讼中提出解除两份合同，被告亦同意解除，这符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定“当事人协商一致，可以解除合同。…”，同时，被告金帆公司事实上已不能继续履行合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，原告泰鑫公司请求解除合同的理由成立，本院予以支持。

关于焦点2的问题，本案诉争工程未竣工、未验收，已停建。诉讼中，双方对完成的工程量和是否按约定拨付工程进度款存在分歧，审理中，原告书面申请对未完工程量、工程价款结算进行司法鉴定，但因原告未交纳鉴定费，而被鉴定中心就鉴定项目作出退件处理。从现有双方所举证据，不能查明已完成的工程量和是否按约定拨付工程进度款，在不能查明该争议时，本院将无法确认双方在合同履行过程中的违约情况和因违约产生的损失赔偿额，虽然双方在补充协议中约定了违约金，但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，在造成的损失不明的情形下，对双方约定的违约金是否过高，本案不予评判。庭审中，原告已明确工程款的结算另案解决，故双方对上述问题可协商处理或收集证据后另行主张权利。因双方未进行工程结算，且施工现场还有相应建筑设备，待相关事项处理完毕后被告金帆公司可退出施工现场。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、解除原告大关泰鑫房地产开发有限公司与被告水富县金帆建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；

二、驳回原告大关泰鑫房地产开发有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费81100元，由原告大关泰鑫房地产开发有限公司负担40550元，被告水富县金帆建筑安装有限公司负担40550元（限本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

审　判　长　　周庆远

审　判　员　　崔大松

人民陪审员　　何玉屏

二〇一八年十二月十九日

书　记　员　　徐明省

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

…

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

…

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

法律上或者事实上不能履行；

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《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

…