云南水富县旅游开发有限责任公司、水富瑞银建筑劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申5046号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南水富县旅游开发有限责任公司，住所地云南省昭通市水富县云富街道办事处温泉社区。

法定代表人:**，董事长。

委托诉讼代理人：**，云南振诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨标，云南振诚律师事务所律师。

再审申请人(一审原告、二审上诉人):水富瑞银建筑劳务有限责任公司，住所地云南省昭通市水富县向家坝镇人民东路财富广场B栋二楼。

法定代表人:***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。

被申请人(一审被告):水富县金帆建筑安装有限公司，住所地云南省昭通市水富县向家坝镇高滩新区。

法定代表人:***，总经理。

委托诉讼代理人：邓红全，***泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，***泰律师事务所律师。

再审申请人云南水富县旅游开发有限责任公司（以下简称水旅公司）因与再审申请人水富瑞银建筑劳务有限责任公司（以下简称瑞银公司）、被申请人水富县金帆建筑安装有限公司（以下简称金帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服云南省高级人民法院（以下简称二审法院）(2018)云民终8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

水旅公司申请再审称，一、水旅公司有新的证据足以推翻原审关于工程造价的认定事实。1.水旅公司于2017年5月10日向云南金博工程造价咨询有限公司（以下简称金博公司）发出《关于中国西部大峡谷“四季水城娱乐城”工程造价的函》（以下简称《函》），函中明确提出关于重复、错误计算工程款项的四点意见。2.2017年5月15日，水旅公司收到金博公司《关于中国西部大峡谷“四季水城娱乐城”工程造价的函的回复》（以下简称《回复》），明确认可第一项“土石方工程量确实超过5000立方米，安全文明措施费应按独立土石方工程费率计算”，确认重计的现象，其他意见金博公司均不采纳，并拒绝更正。3.2016年1月1日，水旅公司被昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司(以下简称交投公司)收购51%股权，交投公司单方委托云南平商工程造价咨询有限公司（以下简称平商公司）对“西部大峡谷四季水城”建设工程进行复核，并于2017年9月13日出具了《云南水富县西部大峡谷四季水城、水韵城堡(职工宿舍)工程建设项目审核报告》（以下简称《审核报告》），“复核结论认为案涉工程金额实为9183328.80元，审减13828686.95元”，并且列明了金博公司审核报告中存在的错误情形二、原判决适用法律错误。1.二审法院对《情况说明》的证明目的理解有误。水旅公司出具的《情况说明》系该公司现存财务凭证的统计，目的是客观说明水旅公司与金帆公司款项支付的真实情况，且《情况说明》中明确载明“具体以金帆公司财务账目为准”。二审法院根据《情况说明》得出不能单凭转账凭证载明款项用途“工程款”就认定系支付涉案工程款的结论，将已付工程款举证不利的后果转移给水旅公司，属于适用法律错误。2.二审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条关于欠付工程款事实认定的举证责任分配不当。水旅公司提交转账凭证共计32728505元，已经完成了足额支付工程款的举证责任。水旅公司是否尚欠金帆公司工程款，以及金帆公司是否向瑞银公司足额支付工程款都应当由金帆公司承担举证责任。二审法院将举证责任强加于水旅公司，属于理解立法目的错误。综上，水旅公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三项之规定申请再审。

瑞银公司答辩称，一、水旅公司提交的证据不符合新证据的要求。1.水旅公司提交的《函》《回复》《审核报告》均不属于“新发现”的证据，其再审申请书明确认可《回复》形成时间是2017年5月15日，应当在原审诉讼期间提交，且该证据不具有推翻原鉴定结论的效果。《审核报告》系水旅公司单方委托，不符合鉴定报告的要求，且该报告形成于二审诉讼期间，不属于新证据。2.金博公司是受水旅公司与金帆公司共同委托出具的审核报告，如果水旅公司对鉴定结论质疑，应当在一、二审诉讼期间提出，也可以提出重新鉴定的申请，但是水旅公司未明确表达异议。二、关于水旅公司提交的转账凭证的证明效力。水旅公司向金帆公司应付工程款总价为30000000元，而水旅公司提交的转账凭证金额共计1亿余元，不符合商业逻辑。并且水旅公司出具的《情况说明》也表明其受案外人指示，在工程施工期间，与金帆公司资金往来频繁，转账凭证不能证明是支付的案涉工程款。三、关于欠付工程款范围认定的举证责任分配问题。水旅公司对欠付工程款承担举证责任符合公平原则，并且最高人民法院有类似案例认定由发包人承担举证责任，故水旅公司的再审请求不成立，应当驳回。

金山公司答辩称，一、水旅公司提交的证据不符合新证据的要求。1.水旅公司在一、二审诉讼期间并未对金博公司出具的鉴定报告提出书面质疑，或者申请重新鉴定。2.平商公司出具的《审核报告》系交投公司单方委托，根据合同相对性，该鉴定报告与本案不具有关联性。二、关于工程款的支付问题。1.水旅公司怠于履行结算义务，致使案涉工程总结算金额无法确定，水旅公司存在过错。同时，经二审查明的事实，水旅公司也未能完成举证证明已支付工程款的金额。并且水旅公司主张案涉工程款总额为900多万元，却向金帆公司支付1.4亿余元不符合生活常理。三、关于举证责任配置的问题。水旅公司并没有有效证据予以证明在欠付工程款内无需承担支付责任，且水旅公司具备是否承担付款责任的举证能力。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第七条以及《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，原审判决水旅公司在欠付工程款范围内承担举证责任有法律依据。

瑞银公司申请再审称，原判决适用《建设工程施工合同解释》第二十六条有误。1.对“工程价款”的理解有误。“工程价款”应为发包人依双方合同应支付给转包人或者违法分包人的工程款本金、利息等费用，而不能狭隘理解为只包涵工程款本金。除此，根据瑞银公司、水旅公司、金帆公司三方签订的《西部大峡谷四季水上娱乐城工程款支付协议书》第二条以及瑞银公司与金帆公司签订的《结算协议书》第三条，水旅公司应支付给金帆公司的工程款本息，即为金帆公司应支付给瑞银公司的工程款本息，故本案发包人水旅公司在欠付金帆公司工程价款本息范围内对实际施工人瑞银公司承担责任，并没有损害发包人水旅公司的利益，也不会额外增加发包人水旅公司的责任。2.对“承担责任”的理解有误。“承担责任”应为发包人承担转包人或者违法分包人对实际施工人承担的全部责任而非部分责任，但二审法院认为水旅公司只在17478615.80元范围内向瑞银公司承担支付责任，属于适用法律错误。除此，水旅公司因怠于履行结算义务，导致“欠付工程价款范围”无法确定，且未能举证已付工程款的金额，应承担举证不利的法律后果，故水旅公司依法应与金帆公司承担连带责任。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”之规定，金帆公司欠付瑞银公司的工程款本金应为18445347元而非17478615.80元，原审判决第三项适用法律错误。

水旅公司答辩称，本案关于应付工程款、已付工程款、欠付工程款范围的基本事实均认定不清，瑞银公司提起的再审理由没有现实意义，请求驳回瑞银公司的再审申请。

金帆公司陈述，瑞银公司的请求理由和事实成立，予以支持。

本院认为，依据当事人的再审申请，本案再审审查重点为：一、水旅公司提交的证据材料是否发生再审新证据的法律效力；二、原审判决是否适用法律错误。

一、关于水旅公司提交的证据材料是否发生再审新证据的法律效力的问题

水旅公司申请再审向本院提交以下证据：1.水旅公司向金博公司出具的《函》，拟证明水旅公司于2017年5月10日向金博公司就涉案工程审定造价提出重复计算、计算错误等四点质疑，要求予以答复和纠正；2.金博公司向水旅公司出具的《回复》，拟证明金博公司认可案涉工程审定造价存在重复计算、超额计算的情况；3.平商公司出具的《工程审核报告》，拟证明金博公司出具的《工程造价审核报告》与实际工程造价虚高13828686.95元；4.水旅公司财务凭证及往来明细复印件，拟证明水旅公司共计支付金帆公司工程款135669805.32元。

水旅公司举示的《函》《回复》《审核报告》主要目的在于推翻二审法院采信的金博公司出具的《工程造价审核报告》。本院认为，首先，金博公司出具的《工程造价审核报告》系水旅公司与金帆公司共同委托，原审诉讼期间，水旅公司并未对鉴定结论提出异议，且对案涉工程造价也未提出重新鉴定申请，表明其在原审诉讼期间对该鉴定结论是认可的。其次，《回复》出具时间为2017年5月15日，早于一审判决作出的时间，而水旅公司在一、二审阶段并未举示该证据，该证据不属于“新发现”的证据，且鉴定人未出庭作证，缺乏其他证据佐证该《回复》的真实性。最后，根据《回复》的记载，《工程造价审核报告》存在错误和缺陷的原因系水旅公司和金帆公司未对鉴定初稿提出异议，金博公司即按鉴定初稿出具报告，故即便《工程造价审核报告》确有错误，也是因为水旅公司怠于行使权利所致，应由其承担不利的法律后果。另，《函》系水旅公司单方出具，《审核报告》系由水旅公司现有的控股股东交投公司单方委托形成，财务凭证及往来明细仅有复印件，且对方当事人对证据的真实性不予认可。综上，水旅公司提交的上述证据证明力达不到“足以推翻原判决、裁定”的程度，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，不发生再审新证据的法律效力。

二、关于原审判决是否适用法律错误的问题

关于二审法院对《情况说明》证据的采信，水旅公司认可《情况说明》的证据效力，且《情况说明》符合证据的要求，故二审法院依据《情况说明》认定事实并无不当，不属于适用法律错误。

关于原审判决对《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款是否适用法律错误。首先，关于欠付工程款的支付范围。本院认为，该条款不具有代位请求的性质，不能简单地理解为实际施工人是对承包人权利的承继，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任。除此，不能随意扩大该条款的适用范围。二审法院适用上述解释第二十六条，判令水旅公司仅在欠付工程款的本金内承担支付责任，并无明显不当，瑞银公司的再审申请理由不能成立。其次，关于欠付工程款的举证责任承担。本院认为，实际施工人应对其具备向发包人主张欠付工程款的权利承担举证责任，即本案中瑞银公司需举证证明其对金帆公司享有合法的到期债权、金帆公司未履行支付工程款的义务、金帆公司对水旅公司享有合法的工程款债权。依据一、二审查明的事实，瑞银公司已经对基础法律关系的成立完成了证明责任。发包人应对结算总额和已付款范围承担举证责任。因为本案中，案涉工程已竣工且投入使用，水旅公司却怠于履行结算义务，致使案涉工程款总额无法查清。故原审判决依据双方共同委托的金博公司出具的《工程造价审核报告》确定的数额认定案涉工程造价并无不当。由此，二审法院关于举证责任的分配正确，水旅公司的再审申请理由不能成立。

综上，水旅公司、瑞银公司提出的再审理由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回云南水富县旅游开发有限责任公司、水富瑞银建筑劳务有限责任公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年十月三十一日

法官助理万怡

书记员***