姚某某、新疆某某电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）新23民终919号 上诉人（原审被告、反诉原告）：姚某某，男，1968年4月11日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：***，四川翠云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆某某电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：朱某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆元正律师事务所律师。 上诉人姚某某因与被上诉人新疆某某电力工程有限公司（以下简称“新疆某某电力工程有限公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2023）新2325民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2024年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人姚某某及其委托诉讼代理人***，被上诉人新疆某某电力工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚某某上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2023）新2325民初2168号民事判决，改判新疆某某电力工程有限公司在一审判决工程款的基础上增加支付工程款130,000元。事实和理由：1.案涉工程施工前，新疆准东西黑山矿区某某煤矿有岩土工程勘察报告对每个塔基的实际勘察的具体情况，有利于鉴定机构作出真实的造价鉴定意见；2.鉴定机构的鉴定标准违反法律规定，鉴定公司对上诉人已施工部分未予鉴定，在地质勘察时亦未现场勘察，鉴定报告有失公允，导致一审法院对案涉某某号坑的地质认定错误；3.一审法院未将装卸铁塔的人工和吊车费用共计17,660元作为上诉人的工程造价错误；4.上诉人垫付的地角螺栓费用、房屋租金及发电机租赁费共计12,170元应计入上诉人的工程造价；5.一审法院程序违法，未安排双方当事人对地质报告进行质证，而是直接将地质报告交由鉴定公司作造价鉴定，在一审法院未对相关证据作认定的情况下作出的鉴定报告。 新疆某某电力工程有限公司辩称，1.本案由昌吉州中级人民法院发回重审，发回原因是没有做地勘报告，故一审法院委托新疆建业建设工程项目管理有限公司进行补充鉴定。该鉴定公司按照新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司所出具的岩土工程勘察报告出具的鉴定报告；2.新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司出具的《岩土工程勘察报告》程序合法。在做该勘察报告之前即2023年12月8日，新疆某某电力工程有限公司的委托诉讼代理人***分别给上诉人姚某某及其委托诉讼代理人***发送了微信和短信，告知二人于2023年12月9日去现场进行地勘勘测，并告诉二人新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司联系人马某某的电话。地勘公司到现场之后，用视频聊天的形式与姚某某当场进行视频聊天对全过程的勘测进行了记录，故该勘察报告的程序合法；3.2024年1月10日，新疆建业建设工程项目管理有限公司组织双方进行工程造价的核对工作，对所有纳入工程造价的内容，三方进行了现场核对。依据该核对的结果作出案涉补充鉴定意见。因此，该补充鉴定意见并不存在遗漏，对案涉工程内容均进行了造价鉴定；4.该鉴定报告不仅有确定性意见，还有选择性意见及延期与误工费等费用的鉴定。对于选择性意见和误工费的意见，被上诉人原本不认可，但考虑到本案耗时较长，为减少诉累被上诉人才未提起上诉。但对选择性意见及误工费用被上诉人仍持不同意见。综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 新疆某某电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1.解除新疆某某电力工程有限公司与姚某某于2020年6月签订的《电力工程分包协议》；2.姚某某返还劳务工程款20,000元（具体金额以鉴定为准）；3.姚某某承担违约金200,000元；4.姚某某支付因阻挠施工给新疆某某电力工程有限公司造成的损失160,000元；5.姚某某向新疆某某电力工程有限公司支付从案涉工程拿走的铁件、螺栓等材料22,197元。 姚某某向一审法院反诉请求：1.依法解除反诉原告姚某某与反诉被告新疆某某电力工程有限公司签订的《电力工程分包协议》；2.判令反诉被告新疆某某电力工程有限公司支付反诉原告姚某某工程尾款450,518.73元；3.判令反诉被告新疆某某电力工程有限公司支付反诉原告姚某某停、窝工损失暂计300,000元； 一审法院认定事实：2020年6月20日，新疆某某电力工程有限公司与姚某某签订《电力工程分包协议》一份，主要内容为：“一、工程地点及时限：1、乙方（姚某某）分包甲方（新疆某某电力工程有限公司）承揽的新疆准东西黑山矿区某某露天煤矿35KV架空线路安装工程施工。工期自合同签订之日起70日历天。2、工程总价款：280.00万元（贰佰捌拾万元整）（包干价）。3、工程大型材料设备由甲方直接采购，采购合同须甲乙双方共同签字认可，款项从工程款中直接扣除。乙方自行采购的材料设备及人工劳务费须开具发票，由甲方直接跟厂家结算，费用计入乙方工程款内。二、甲乙方职责：…7.乙方必须确保甲方与业主签订的合同工期，配合业主方做好资料及现场签证工作。工程资料由乙方负责制作、整理、归档，具体份数根据实际需要。8、工程款支付方式：乙方进驻施工现场7日内，付5万元整，后续款项按甲方与业主所签合同之进度款支付。9、因甲方原因（付款延误），造成乙方工程施工受阻，造成乙方和业主损失，乙方免责，根据工程现场监理签证，由甲方承担全部责任。因乙方原因，造成甲方名誉损失，一切责任及所有损失，由乙方承担。10、乙方必须为所有现场人员购买意外伤害险，由甲方代买，保险费从工程款中扣除。三、未尽事宜另行协商解决。四、本合同甲乙双方没有正当理由不得单方面终止合同，否则赔付对方违约金20万元。任何一方违反上述条款视为违约，赔付对方违约金20万元…”协议签订后，根据工程开工报告记载，工程开工日期：2020年6月24日，工程竣工日期：2020年11月30日。涉案工程于2020年6月24日开工，姚某某于工程开工日期按时组织工人进场，并进行了涉案工程的基建、浇筑、塔建等基础施工。在施工过程中，因新疆某某电力工程有限公司未按照约定提供设备材料和支付进度款，及因为疫情原因导致姚某某及其工人停工、窝工，且姚某某为涉案工程施工自行租赁运输车辆、工程用车及购买防疫物资，并产生相关费用。姚某某于2020年11月退场，经核算截至2020年11月28日新疆某某电力工程有限公司共计向姚某某支付劳务费523,000元。2023年12月18日，新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司出具（工程编号：SFK2023-12-01）号岩土工程勘察报告，岩土勘察报告对编号为2#、10#、13#、14#、18#、22#、25#、28#、29#、33#、38#、某某#、41#的对应的不同土层深度对应的岩土名称、岩土性状、岩土类型、岩土基本质量分级、岩土可钻性分级、岩土硬度、普氏坚固系数进行了确定。在勘察报告的基础上新疆建业建设工程项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定，经鉴定，被告（反诉原告）就涉案工程施工的确定性工程造价为451,900.02元（458,086.14元-6,186.12元），选择性工程造价为96,067.73元，姚某某提出的停工、窝工损失部分鉴定数额为120,525.31元（具体详见本判决书证据部分鉴定情况）。另查明，协议履行过程中，新疆某某电力工程有限公司与案外人海某某、李某某签订《电力工程分包协议》，将涉案工程组塔工程施工分包给该二案外人，并约定工期2020年11月18日至2020年11月28日，工程价款：组塔19基，每吨2000元，共50吨，合计100,000.00元，包工不包料。新疆某某电力工程有限公司又于2021年4月7日与案外人于素某某签订《电力工程分包协议》，将涉案工程组塔工程施工分包给该案外人，并约定工期2021年4月8日至2021年5月10日，工程量：三基混凝土浇筑，91吨铁塔组立等。工程价款：290,000.00元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当解除合同；2.本案鉴定结论能都作为定案依据；3.本案工程造价的金额确定；4.本案其他诉讼请求是否能支持。针对争议焦点一，被告姚某某不具备架空线路安装工程施工的相关资质，根据双方合同性质及施工内容，本案属建设工程施工合同纠纷，被告姚某某无资质施工，违反法律强制性规定，应属无效，合同自始无效。针对争议焦点二，新疆某某电力工程有限公司对鉴定意见无异议，姚某某认为地质勘察报告和造价鉴定意见不能作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”，本案因第一次和补充鉴定意见均未在地质勘察的基础上做出，鉴定依据不足以反映案件实际造价，故新疆某某电力工程有限公司对双方协商确定的13个基坑申请了地质勘察，地质勘察机构具有相关资质且鉴定程序不违反法律规定，鉴定结论应当作为定案依据，在此基础上作出的工程造价补充鉴定意见内容一审法院予以采纳。对于姚某某认为本案是确定了合同价款，其也已经完成了90%的工程量，应当按照比例认定工程造价。一审法院认为，姚某某反诉诉状事实与理由部分自认其施工的工程量经山东诚信工程建设监理有限公司预算为973,518.73元，其并未对此提出异议，工程造价的鉴定意见最初也是由姚某某提出，一审法院认为对姚某某已完工的工程量进行鉴定更能客观反映其实际的价值，故一审法院认定本案工程造价以鉴定结论为依据。针对争议焦点三，根据在案证据和庭审查明的事实及鉴定意见，姚某某施工的总工程价款确定的数额为451,900.02元，选择性部分包括防沉垒方、钢筋绑扎、模板拆除、修整施工道路、1#-26#二次人工清坑、33#与35#改图做了三次测量与三次开挖，双方当事人对选择性部分持不同意见。除双方当事人提供的在案证据、当庭陈述外，为确定姚某某的工程量和便于鉴定，经征求双方当事人同意，新疆某某电力工程有限公司于2022年1月4日向一审法院出具《关于姚某某中润煤业35KV架空线路说明》一份，姚某某于2021年12月28日向一审法院提供《关于姚某某与新疆力源电力有限公司分包合同纠纷一案姚某某施工完成情况的说明》一份，双方提供的上述说明系双方对姚某某在本案中具体施工工程量的自认，其中姚某某提供的《说明》能够与其提供的在案证据姚某某的工作记录日记、姚某某与工程发包方、原告（反诉被告）的法定代表人朱某某及其他涉案人员的微信聊天记录能够相互印证证实姚某某进行防沉垒方、钢筋绑扎、模板拆除、修整施工道路、1#-26#二次人工清坑、33#与35#改图做了三次测量与三次开挖的施工情况，新疆某某电力工程有限公司虽然提供了关于姚某某工程量说明，但未提供证据据以证实。故一审法院对鉴定意见中选择性部分，姚某某施工的防沉垒方造价2,344.60元、钢筋绑扎造价5,482.48元、模板拆除4某某.28元、修整施工道路18,540.43元、1#-26#二次人工清坑26,279.31元、33#与35#改图做了三次测量与三次开挖42,981.63元，合计96,067.73元予以确认。关于鉴定意见中姚某某提出的停工、窝工损失部分，包括停工、窝工损失、面包车、250型挖机费用、吊车及运费、防疫物资、运费，根据双方当事人在协议第二条第7项的，及姚某某在涉案工程施工的日记记载，以及和涉案各方人员的微信聊天记录中，均可以相互印证证实姚某某及其工人停工、窝工、租赁机械、车辆、拉运物资及疫情的发生并产生相关费用，且客观存在，对于该部分损失属于应当计入工程款的部分，故一审法院对于姚某某提出的停工、窝工损失120,525.31元依法予以确认。综上，姚某某在涉案工程中施工的总工程造价为：451,900.02元+96,067.73元+120,525.31元=668,496.06元，根据在案证据和庭审查明的事实，新疆某某电力工程有限公司已向姚某某支付工程劳务费523,000元，据此，新疆某某电力工程有限公司尚欠姚某某工程劳务费145,496.06元。故一审法院对本诉部分新疆某某电力工程有限公司请求姚某某返还工程劳务费20,000元的主张不予支持，对于反诉部分姚某某请求新疆某某电力工程有限公司支付工程劳务费450,518.73元和停工、窝工损失300,000元中的145,496.06元予以支持，超出部分不予支持。针对争议焦点四，对于本诉部分新疆某某电力工程有限公司请求姚某某支付违约金200,000元的主张。根据在案证据和庭审查明的事实，自涉案协议履行过程中，新疆某某电力工程有限公司存在未按照约定提供设备材料和支付进度款，并且在双方协议尚未解除时与案外人签订涉案工程的分包协议，新疆某某电力工程有限公司存在明显违约行为，故对于请求姚某某支付违约金的主张不予支持。对于本诉部分新疆某某电力工程有限公司请求姚某某支付因阻挠施工造成的损失160,000元和姚某某拿走的涉案工程材料22,197元的主张。针对该主张，新疆某某电力工程有限公司向一审法院提交证据照片、视频、与案外人签订的分包协议、收条、打款记录及发票予以证实，姚某某对上述证据不予认可，且上述在案证据不能相互印证证实姚某某存在阻挠施工和拿走涉案工程材料行为的存在，以及造成的损失。故原告的该主张事实不清、证据不足，一审法院不予支持。对于新疆某某电力工程有限公司主张的鉴定费用55，500元，姚某某主张鉴定费18，300元，合计73，800元，属新疆某某电力工程有限公司、姚某某诉讼必要开支，本案新疆某某电力工程有限公司诉讼标的402,197元，姚某某诉讼标的750,518.73元，双方主张标的合计1,152,715.73元，对上述鉴定费一审法院按照支持的比例划分，新疆某某电力工程有限公司主张的标的一审法院未支持，姚某某主张的标的，一审法院支持145,496.06元，故新疆某某电力工程有限公司承担35,065元，姚某某承担38,735元，其已经支付了18,300元，还应向新疆某某电力工程有限公司给付20,435元。遂判决：一、原告（反诉被告）新疆某某电力工程有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告姚某某支付工程款及停工、窝工损失145,496.06元；二、被告（反诉原告）姚某某于本判决生效后三十日内向反诉被告新疆某某电力工程有限公司给付鉴定费20,435元；三、驳回原告（反诉被告）新疆某某电力工程有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）姚某某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 姚某某提交证据如下： 1.拍摄的施工现场照片14张，拟证明上诉人组织工人把完成模板施工，在新疆某某电力工程有限公司没有资金的情况下给姚某某造成了误工，鉴定机构做出的鉴定意见错误。 经质证，被上诉人新疆某某电力工程有限公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该14张照片无法反映系案涉施工现场所拍的照片，不能确定其真实性。 经审查，因该组证据未能证实所要证明的事实，本院对该组证据的证明效力不予确认。 2.会议记录7张，拟证明案涉整个项目部均由姚某某管理。 经质证，被上诉人新疆某某电力工程有限公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为会议纪要系姚某某单方制作，并没有新疆某某电力工程有限公司的签字盖章。 因该会议记录系上诉人单方制作，且被上诉人对该会议记录的真实性不认可，本院对会议记录的真实性不予确认。 3.证明1张，拟证明被上诉人被人打伤的事实。 经质证，被上诉人新疆某某电力工程有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与本案无关。 因该证据未能证实所要证明的事实，本院对该证据的证明效力不予确认。 二审中，新疆某某电力工程有限公司未提交新的证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 另查明，经本院组织姚某某询问新疆建业建设工程项目管理有限公司造价部部长万某某，万某某陈述：“鉴定报告中某某号坑鉴定为松砂石的依据为新疆某某电力工程有限公司与姚某某双方共同委托新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司出具的岩土工程勘察报告并结合国家电力建设预算定额第四册输电线路章节说明，对土质的界定，鉴定机构以松砂石土质作出鉴定意见。价格标准用的是2013估价表、鉴定标准、调差鉴定意见预算书，调差按照施工当期进行调差，以双方签订的合同为依据，鉴定的是施工当期的内容，不涉及其他。鉴定意见中冬雨季施工增加费以整体建设项目造价，按照相关电力预算规范以费率3.73%记取。已在鉴定意见中记取安全文明施工费及管理费”。 本案的争议焦点为：1.案涉工程造价如何认定；2.一审程序是否违法。 本院认为，一、关于案涉工程造价金额问题。首先，对于新疆某某电力工程有限公司已向姚某某支付劳务费共计523,000元，双方均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。姚某某上诉称鉴定机构的鉴定标准违反法律规定，案涉某某号坑应是岩石并非松砂石，松砂石与岩石造价差额约为130,000元，导致一审法院认定某某号坑为松砂石少计算工程造价约130,000元。经审查，新疆建业建设工程项目管理有限公司造价部部长万某某陈述：“鉴定报告中某某号坑鉴定为松砂石的依据为新疆某某电力工程有限公司与姚某某双方共同委托的新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司出具的《岩土工程勘察报告》，并结合国家电力建设预算定额第四册输电线路章节说明对土质的界定，鉴定机构以松砂石土质作出鉴定意见”的内容，案涉鉴定机构新疆建业建设工程项目管理有限公司的鉴定方法符合法律规定，鉴定机构工作人员亦对该鉴定意见作出合理说明，故一审法院依据补充鉴定意见书认定某某号坑的工程造价正确，本院予以维持。据此，一审法院依据鉴定意见中关于工程造价的内容扣减新疆某某电力工程有限公司已向姚某某支付的款项，并在认定部分停工、窝工损失的基础上，确认新疆某某电力工程有限公司仍需向姚某某支付工程款及停工与窝工损失共计145,496.06元并无不当，本院予以维持。姚某某上诉称一审法院未将装卸铁塔人工费与吊车费共计17,660元及垫付的地角螺栓费用、房屋租金、发电机租赁费共计12,170元计入案涉工程造价，但未提供充足证据证实上述费用应计入工程造价，应当承担举证不能的法律后果，本院对姚某某的该项上诉主张不予支持。 二、一审程序是否违反法律规定，上诉人姚某某上诉称，一审法院未组织双方对地质勘察报告进行质证就送交鉴定机构进行造价鉴定，依据该地质勘察报告作出的鉴定意见一审法院不应采信。经审查，双方在一审质证笔录中均同意“以原审的鉴定检材为准”，一审法院将《新疆某某电力工程有限公司西黑山某某义马煤矿电力塔补充勘察建设项目岩土工程勘察报告》送交鉴定机构进行造价鉴定符合双方约定，不存在未组织双方进行质证的情形。新疆建业建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价(补充)鉴定意见书》亦是以《新疆某某电力工程有限公司西黑山某某义马煤矿电力塔补充勘察建设项目岩土工程勘察报告》为依据作出的鉴定意见书，故一审法院采信《工程造价(补充)鉴定意见书》并无不当。上诉人姚某某又提出鉴定机构的鉴定依据不合法且未实际前往现场勘察存在鉴定程序违法的主张。首先，鉴定依据均系由双方共同选择，不存在鉴定依据不合法的情形；其次，根据《工程造价(补充)鉴定意见书》第八项第6项的参加现场勘验人员签到表、现场勘验记录、询问笔录等内容，表明鉴定机构的鉴定人员前往现场进行了现场勘察，故姚某某的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，姚某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由姚某某负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月二十九日 法官助理****** 书记员刘玥