鞍钢建设集团有限公司、辽某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽08民终3130号

上诉人（原审原告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地：鞍山市铁东区安乐街34号。

法定代表人：孙凤先，该公司经理。

委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁晟通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，男，汉族，1975年5月18日出生，住鞍山市立山区，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：辽***建设工程有限公司，住所地：营口市西市区胜利办事处利民里18号。

法定代表人：付文德，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟美彤、张逍，辽宁昌赢律师事务所律师。

上诉人鞍钢建设集团有限公司因与被上诉人辽***建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初4335号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鞍钢建设集团有限公司的委托诉讼代理人盖晓杰、吴丹、被上诉人辽***建设工程有限公司的委托诉讼代理人孟美彤、张逍到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

鞍钢建设集团有限公司上诉请求：1、撤销（2021)辽0804民初4335号民事裁定；2、裁定由营口市鲅鱼圈区人民法院对本案进行实体审理。事实与理由：一审裁定认定事实不清、适用法律不当，具体理由如下：一、尽管上诉人与被上诉人不存在形式上的合同关系，但被上诉人与金帝公司之间存在挂靠关系已经过一审法院公开的另案判决书证明，上诉人可以向被上诉人翰鸿公司主张权利，一审裁定不顾既定事实，以主体不适格为由驳回起诉是错误的。上诉人近期得知，被上诉人翰鸿公司在营口市鲅鱼圈区人民法院作为原告提起两起诉讼，被告为营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司。两起案件的判决书近日在中国裁判文书网公开，分别为辽0804民初6217号、6216号民事判决书。该两份判决书中显示：翰鸿公司主张其挂靠于金帝公司，并实际施工承建了营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目，请求判令发包人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司支付大剧院、图书馆项目尚欠的工程款6494685.86元及利息、质量保证金19712672.66元及利息。翰鸿公司向法院提供了《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》、《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书补充协议》、《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》，其证明：“金帝建工集团及其联合体原告翰鸿建设公司对该项目施工建设”；翰鸿公司提供的《合作经营协议书》、《补充协议》、《经营目标管理责任书》，其证明：“翰鸿公司与金帝公司约定，以共同设立辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈项目经理部合作经营的形式，实际施工建设大剧院、图书馆项目，原告为该项目的实际施工人”；翰鸿公司提供的收款收据12份，其证明：“翰鸿公司施工期间每季度向金帝公司缴纳挂靠费125000元”。此外，6217号判决书中显示：金帝公司作为该案的第三人，对翰鸿公司的诉讼主张表示完全认同，没有任何异议。由此可见，翰鸿公司与金帝公司自认其间为挂靠与被挂靠关系，因此能够证明，本案中上诉人与金帝公司签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）钢结构分项工程施工合同》及《营口开发区文化广场大剧院钢结构补充工程及玻璃幕墙龙骨带料加工协议书实际是被上诉人翰鸿公司作为挂靠人，借用金帝公司的名义所签并实际履行的。二、上诉人主张被上诉人与金帝公司承担连带责任具有明确的法律依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，此项规定虽仅为程序性规定，但逻辑显而易见，挂靠人和被挂靠人在承担民事责任上具有连带性质。因此，被上诉人翰鸿公司应与金帝公司连带承担确定的给付义务。综上所述，一审法院以上诉人与被上诉人之间不存在合同关系为由，裁定驳回起诉是错误的，请求贵院依法撤销原裁定，并裁令营口市鲅鱼圈区人民法院对本案进行实体审理。

辽***建设工程有限公司辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律准确，应予维持。理由如下：一、上诉人就涉案建设工程纠纷一事已经对辽宁金帝建工集团有限公司及答辩人提起过诉讼，人民法院进行了实体审理，并作出了（2018）辽08民终2426号生效判决。上诉人就同一案件事实同一标的，另外对答辩人又提起诉讼不符合法律规定，违反了一事不再理的原则，若上诉人认为原审判决有误，应当对原审案件申请再审，而不是适用一个民事案件去更改已经生效的另一个民事案件的判决内容。所以一审法院裁定驳回原告起诉符合法律规定。第二，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第43条的规定，一审法院所作出的判决也并无不当，主要依据的是合同相对性原则作出的判决，与相关的法律规定相吻合。第三，上诉人以最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第54条关于挂靠的规定提出上诉，理由同样不充分。因为在本案当中，上诉人公司曾经就本案与金帝公司与我单位提起过诉讼。在一审诉讼当中将被上诉人单位列为案件第三人主要是依据挂靠单位并不是以第三人具备了挂靠单位的身份而列为第三人的，而是以债权转让的身份列为了第三人，也就是说上诉人在2104号案件当中选择了诉的方向，即直接诉告了金帝公司，即根据合同相对性原则进行了诉讼。而其在与金帝公司进行执行的案件当中，因执行款不到位而再次以同一事实进行诉讼。同时变更了诉的选择及列翰鸿为案件当事人，也与该规定不符。上诉人单位没有权利就已生效的判决以同一事实理由进行诉的选择，启动另一诉讼程序。所以一审法院作出的驳回起诉的判决也并无不当。第四，答辩人与北京金泰房地产开发有限公司及营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司的两起案件判决内容与上诉人和金帝之间的判决内容虽有关联，但权利互不影响，并没有损害上诉人的任何权益。上诉人认为权益受到损害也是因为因与金帝案件的执行款未到位而产生的，那么应当提起相应的其他诉讼程序，而不是就本案进行另诉。另外，无论是翰鸿建设还是金帝公司在任何一起诉讼当中均是如实陈述，没有进行任何的恶意陈述和隐瞒事实，所以不存在上诉人提出的被上诉人单位隐瞒案件事实导致判决错误的情况。综上请依法驳回上诉人的上诉请求。

鞍钢建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告对（2018）辽08民终2426号民事判决第三项承担共同给付责任，计算至起诉之日应向原告支付13922948.80元。2、由被告承担本案诉讼费。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。合同相对性的内涵在于只在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人能基于合同向相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。在建设工程领域，规定了实际施工人直接起诉发包人的条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即实际施工人向发包人主张权利的条件：在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。实际施工人向发包人主张权利需要具备三个要件。第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。承包人或者实际施工人履行完毕建设工程施工合同项下的义务后，承包人有权请求发包人支付工程价款。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。上述亦可见，实际施工人起诉发包人承担给付责任也是需要以承包人与发包人之间的债权债务关系、承包人与实际施工人之间的债权债务关系作为基础，即以合同相对性作为基础。现已生效裁判文书已经对原告与其合同相对方辽宁金帝建工集团有限公司的建设工程分包合同关系进行判决，表明原告认可辽宁金帝建工集团有限公司为分包方，原告亦未提供证据证明本案被告为合同相对方，被告主体并不适格。关于原告提出的诉讼保全申请，本院亦一并不予准予。综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）、（三）项之规定，裁定如下：驳回原告鞍钢建设集团有限公司的起诉。案件受理费105338元免交。

本院认为，上诉人与案外人辽宁金帝建工集团有限公司签订《营口开发区文化广场(大剧院、图书馆)钢结构分项工程施工合同》，基于此产生的建设工程合同纠纷，经人民法院实体审理，已作出生效判决。生效判决与上诉人提起的本案诉讼都基于同一法律事实，上诉人请求本院判决被上诉人对另一判决（2018）辽08民终2426号民事判决第三项承担共同给付责任，是对另一判决的改判，本院无权用一判决的形式改判另一个已经发生法律效力的判决结果。故本案违反一事不再理原则，构成了重复诉讼。一审法院裁定驳回原告起诉符合法律规定。

综上，鞍钢建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和据民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　赵洪骥

审 判 员　秦振敏

审 判 员　关春秋

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　杨　琳

书 记 员　孙　玲