牡丹江建工劳务有限公司与黑龙江省鼎隆建设工程有限公司、某某建设工程分包合纠纷一案民事二审判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鸡民终字第324号

上诉人（原审被告、反诉原告）牡丹江建工劳务有限公司。

法定代表人丁广德，总经理。

委托代理人刘林玲，女，40岁。

被上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江省鼎隆建设工程有限公司。

法定代表人李家锋，经理。

委托代理人蔡林海，律师。

原审被告***，男，50岁。

上诉人牡丹江建工劳务有限公司（以下简称牡丹江公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2013）鸡冠民初字第163号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牡丹江公司的委托代理人刘林玲，被上诉人黑龙江鼎省隆建设工程有限公司（以下简称鼎隆公司）委托代理人蔡林海、原审被告许清乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2012年5月10日，原、被告签订合同书，合同内容为：甲方（原告）将鸡西市红星乡红钰家园11、12、14、15号楼人工费承包给乙方（被告牡丹江公司），建筑面积：（按实际测量）平方米。承包范围：钢筋工程、混凝土工程、木工工程、砌筑工程、内脚手架。混凝土斜屋面按标准层面积的一半增加，阳台全面积，工地现场内所有的零工和散工。开工日期：2012年5月11日，竣工日期2012年8月15日。承包价格：按建筑面积计算，每平方米170元。拨款方式：主体完成三层一付款，主体完工经甲方验收合格后30日内付清全部工程款95%，余款待内外抹灰完成后10日内付清。合同中工程质量、安全生产、文明施工的条款中主要约定乙方设专人清理现场保证物料堆放整齐，发现木工场地浪费材料和钉子，按情况大小扣款。杜绝浪费材料，如发现必以重罚。权利及义务的条款中主要约定，甲方：负责提供工程使用的工具用具及设备机器、提前3到4天，提供施工材料。监督工程质量督促工程进度。如果乙方施工人员不够用，造成甲方施工进度，甲方有权力终止合同。甲方另找施工队伍。乙方：乙方不得将该工程转包给他人，如违反规定，则立即终止合同，损失由乙方负责。在施工中，如出现乙方无能力完成其合同规定内容及出现质量问题，进度滞后等，乙方自行解除合同，并保证在5日内撤出施工现场，所完成的工程项目，竣工后结算，并扣除20%作为给甲方造成经济损失补偿。乙方必须接受甲方各项检查，听从有关人员指挥，对检查提出的问题要限期整改，限期不改，野蛮施工或出现严重质量问题者将予以重罚。乙方保证按月支付农民工工资，保证农民工不上访，否则甲方有权从工程款中扣除此款，乙方必须每月上报农民工工资表。乙方必须按期竣工，如出现工期延误，甲方有权对乙方处以每日施工延误罚款。在施工过程中若乙方某一项没有达到合格标准，经返工修整后达到质量要求，所有返工材料必须由乙方承担包赔全部经济损失……。”合同签订后被告牡丹江建工劳务有限公司正式开工，由于原告对12号楼的施工地点没有动迁完毕，被告牡丹江建工劳务有限公司仅就11、14、15号楼进行施工，施工期间原告先后给付被告工程款187万元，2012年7月3日、7月10日、7月15日鸡西市华昌工程监理事务所项目监理部分别向原告送达工程罚款通知单，罚款通知单内容为：被罚款单位黑龙江鼎龙建设工程有限公司劳务施工队，罚款金额分别为20000元、30000元、30000元，罚款原因，均为经监理与施工单位联合检查发现，鼎隆公司劳务施工队主体施工中存在质量问题：其中，14号楼伸缩缝东侧，三层窗口处构造柱胀模，造成3处砖墙断裂。一至五层均有多处胀模现象，严重影响工程质量及浪费材料等。上述罚款单确定的罚款数额未实际缴纳。同年8月5日鸡西市华昌工程监理事务所项目监理部以红钰家园11—15号楼施工存在质量问题，向原告送达监理通知，当月9日鸡西市华昌工程监理事务所项目监理部向原告送达工程停工令，其内容：“由于1.劳务队伍无资质无营业执照、资质；2.劳务人员不服从管理，野蛮施工，屡教不改；3.质量不合格，不受控等原因。现通知你方劳务队伍必须在2012年8月9日停止本工程的全部施工，并按要求做好下列工作。1.要求对施工中存在质量不合格的部位进行检查，并制定技术措施进行整改，直至合格为止。2.因劳务队伍无资质、营业执照，野蛮施工，质量不合格，决定将劳务队伍清退出场，除维修人员外，其余人员限5日内全部撤离施工现场。3.按劳务协议做好劳务结算等善后工作”。收到工程停工令当日施工现场全部停工，原告于2012年8月15日将被告清退出场，此期间因被告雇佣的农民工因拖欠人工费到省、市上访，鸡西市劳动保障监察局责令原告给付被告50万元支付农民工工资，并在原告向鸡西市劳动保障监察局处留存的质保金中予以支付。原告遂以被告违约诉讼来院要求解除原、被告签订的劳务合同，后增加部分诉讼请求，并明确诉讼请求为要求赔偿各项损失即：处理现场质量不合格部分支出13500元（胀模）、清理场地支出5325元、监理罚款80000元、延期完工违约金按工程总价款2920617元的20%即592869.04元。合计691694.04元。但未缴纳增加诉讼请求部分的费用。被告牡丹江公司提出其没有违约，并提起反诉要求鼎隆公司按现有的工程量给付被告劳务费1592020.00元。因原、被告双方对已完工程量及已完工程量的具体范围、面积意见不一致，原告及被告牡丹江公司均申请司法鉴定，原告申请鉴定事项为鸡西市鸡冠区红钰家园小区11号、14号、15号楼工程总量。被告牡丹江公司申请鉴定的事项为对牡丹江公司撤出时已完的工程量，其中钢筋、混凝土、木工、砌筑、内脚手架、工地零工及散工等工程量各是多少。2014年6月28日哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出工大建鉴字（2014）第043号鉴定书，鉴定意见为：1.鸡西市鸡冠区红钰家园小区11#、14#、15#楼工程总量为21，139.70平方米。其中三栋楼钢筋为521.48吨，混凝土为3772.27立方米，红砖砌筑工程量为7225.56立方米，模板工程量为28859.51平方米。由于双方提供图纸缺少地下室图纸，故汇总表工程量不包含地下室部分（详见附表1、2、3）。2.鸡西市鸡冠区红钰家园小区11#、14#、15#楼撤出时已完工程总量为16970.14平方米，其中钢筋为337.06吨，混凝土工程量为2811.24立方米，红砖砌筑工程量为4942.24立方米，内脚手架工程量为16970.14平方米（详见附表4、5、6、7）。同时该鉴定书对鉴定过程进行阐明，其内容为：“1.鸡西市鸡冠区红钰家园小区11#、14#、15#楼工程总量按照双方提供的图纸、施工日志计算。由于图纸缺少地下室结构图（梁、板、柱配筋图）。所以该报告中工程总量不包含地下室部分。2.鸡西市鸡冠区红钰家园小区11#楼中，牡丹江建工劳务有限公司撤出时已完至地上三层。三层形象进度基本已完工。其中第三层模板柱子没有拆除；第二层1-25轴模板没有拆除；第四层砌筑到26-45轴，外墙砌筑，内墙240墙少7道。模板工程45轴6单元处已进行支模，对胀模没有进行处理。3.鸡西市鸡冠区红钰家园小区14#楼中，牡丹江公司撤出时主体基本已完工。阳台隔墙砖没有进行砌筑，老虎窗下370厚墙砖没有进行砌筑，散水坡、散水坡垫层、混凝土均没有施工。坡屋面保温层、找平层没做。第五层中四个门垛未砌筑。4.鸡西市鸡冠区红钰家园小区15#楼中，牡丹江公司撤出时已完成负5.8米至14.5米标高（6层）的形象进度。天沟、栏板没有进行支模。屋面保温层、找平层未完。散水坡、散水坡垫层、混凝土均没有施工。多处严重胀模（伸缩缝处比较严重）未处理。第四层东起一单元120墙倒塌未进行修复，第三层51轴120墙上部塌陷未进行修复。第六层有一个柱子模板没有拆除。女儿墙、压顶没有完工。坡屋面处部分模板没有完工。由于现场已经全部完工，不能进行现场勘验工程量。故以上工程量鉴定的依据均参照双方认证的施工日志。此次鉴定原告支出鉴定费75000元、被告支出鉴定费30000元。原告对该鉴定意见无异议，被告对鉴定意见有异议，要求鉴定机构予以答复同时要求鉴定人员出庭接受质询。要求鉴定机构答复内容为：1）、鉴定意见第四项第2款“鸡西市鸡冠区红钰家园小区11号楼中，牡丹江建工劳务有限公司撤出时已完至地上三层。三层形象进度基本已完工。其中第三层模板柱子没有拆除；第二层1-25轴模板没有拆除；第四层砌筑到26-45轴，外墙砌筑，内墙240墙少7道。模板工程45轴6单元处已进行支模，对胀模没有进行处理”。但鉴定意见附表4中没有体现四层的已完工程量。2）、鉴定意见第四项第3款“鸡西市鸡冠区红钰家园小区14号楼中，牡丹江公司撤出时主体基本已完工……”。说明14号楼已全部完工，第七层已实际施工面积与其他楼层应完全一致，但附表5对第七层的工程量仅确定为233.78平方米，与鉴定认定过程不符。3）、鉴定意见第四项第4款明确已实际完工六层，只是六层有一个柱子模板没有拆除，但鉴定意见中对六层的工程量没有任何体现。4）、零工、散工在申请人的施工日志中已完全体现，但鉴定意见以没有记载为由没有认定。5）、11号、14号、15号楼的基础及地下室全部没有体现，但被告已实际完成工程施工，工程量为何没有认定。6）、所有已完工程量均是以图纸作为依据，没有现场实际测绘，实际施工面积高于图纸设计面积部分无法体现，要求鉴定机构现场测绘。7）、被告施工的三个塔吊基础没有做出认定，此部分在双方的施工日志中均有体现，鉴定机构为何没有就此作出认定。8）、被告施工的暂设在合同中约定由被告施工，一并按合同单价结算，但此部分施工量没有做出。根据被告的申请，本院于2014年11月26日向哈尔滨工大建设工程司法鉴定机构发函。鉴定机构作出答复函，其内容为：1.《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353文件的规定，只要是无永久顶盖的建筑物或构筑物，都不计建筑面积。但是在附表1中四层的已完工程量均有体现。2.第七层为阁楼，《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353文件的规定，当设计加以利用时净高超过2.10m的部分应计算面积；当设计加以利用是净高在1.2m至2.1m的部位应计算1／2面积；当设计不利用或者室内净高不足1.2m时不应计算面积。3.报告中明确表明为“负5.8至14.5米（6层）“意思为总计六层，而不是一至六层，为语言表述不当。4.零工、散工无法认证。（单方施工日志不能作为依据）5.地下室建筑面积在附表中已明确表明，基础不计算建筑面积。但是基础已完工工程量在附表1.2.3中均有体现。6.该工程所有已完工程量均应按照设计文件确定，有不符合设计文件的工程，并没有签证变更手续，不予认证。7.第七条、八条在报告中没有体现，是因为该项目属于措施项目费用，应该按照双方合同约定执行，与本次鉴定无关。鉴定人员李双艳、王显文、王述昌出庭接受质询。该鉴定机构庭后出具关于黑龙江省鸡西市红钰家园小区11号、14号、15号楼出庭回复函，其内容：“鸡西市鸡冠区红钰家园小区11号、14号、15号楼撤出时已完模板工程量为25166.61平方米。（其中11号楼撤出时模板已完工程量为5317.31平方米，14号楼撤出时模板已完工程量为8998.08平方米，15号楼撤出时模板已完工程量为10851.22平方米。）”原告对答复函、回复函均无异议。二被告对答复函、回复函均有异议。要求鉴定机构予以补充答复，但在法院限期内未提交相关材料。原告称鸡西市华昌工程监理事务所项目监理部向原告送达罚款通知单、监理通知单、工程停工令时被告方的人员均在场，被告对此不予认可，提出未收到任何通知单、停工令，被告不知何原因被原告清出施工现场。原告提供其自行记载的被告认可的施工日志，证实施工过程。从施工日志2012年6月29日、6月30日、7月14日、7月15日、7月19日、7月23日、7月24日、7月27日、7月30日、8月5日、8月6日、8月7日记载均能看出被告在施工过程中存在质量问题，原告责令其整改，从施工日志2012年7月30日、8月5日、8月7日记载可以看出施工单位知道监理部门罚款及下停工令的事实。审理期间二被告同意原告要求解除2012年5月10日，原、被告签订的劳务施工合同的诉讼请求。

另查，被告***系被告牡丹江公司聘用的项目经理。

原审法院认为，原、被告签订的合同书系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。本案被告***虽在合同书乙方处签名，但原告未提供合法有效的证据证实***系该施工工程的实际承包人，被告牡丹江公司亦认可***系其聘用的项目经理，故原告起诉被告***为本案的被告不适格。被告牡丹江公司按合同约定进行施工，在施工过程中出现质量问题，有原、被告认可的原告记载施工日志、第三方鸡西市华昌工程监理事务所及哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司鉴定意见书予以认定，被告牡丹江公司违反合同第五条中双方权利及义务，乙方第6条的约定，在施工中，如出现乙方无能力完成其合同规定内容及出现质量问题，进度滞后等，乙方自行解除合同，并保证在5日内撤出施工现场，所完成的工程项目，竣工后结算，并扣除20%作为给甲方造成经济损失补偿的规定，故原告要求按合同约定的被告撤出时所完成的工程项目，结算费用，扣除20%作为给甲方造成经济损失补偿的诉讼请求应予支持，赔偿数额按鉴定意见确定的被告撤出场地已完工程量及原、被告合同约定的费用计算标准进行计算，即被告撤出时已完工程量16970.14平方米×170元／每平方米=2884923.80元，但合同中明确约定混凝土斜屋面按标准层面积的一半增加，原、被告认可按每平方米150%计算费用，扣除已完工程量中已计算坡面屋233.78平方米，一半部分按鉴定确定14号楼坡屋面233.78平方米×170元／每平方米÷2=19871.30元，两项合计2904795.10元的20%计580959.02元。原告未提供合法有效的证据证实其处理现场质量不合格、清理场地支出费用，故其要求赔偿该两项损失的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告给付监理部门的罚款，因该笔费用原告尚未实际支出，且原告未缴纳增加诉讼请求的费用，故要求被告支付该费用无法律依据，本院不予支持。原告要求解除合同，二被告同意解除，本院予以确认。原、被告签订的合同中约定了劳务费的计算标准，根据鉴定意见确定的被告已完成的工程量，能够确认反诉被告尚欠反诉原告劳务费，故反诉原告要求反诉被告给付劳务费诉讼请求应予支持，但给付的数额应以鉴定结论确定的工程量，按合同约定的费用计算标准予以计算，即牡丹江建工劳务有限公司撤出时11号、14号、15号已完工程量16970.14平方米×170元／每平方米=2884923.80元、14号楼坡屋面233.78平方米×170元／每平方米÷2=19871.30元，两项合计2904795.0元。扣除反诉被告已支付2370000元，反诉被告应给付反诉原告534795.10元。反诉原告提出的工地现场所有的零工和散工的费用鉴定机构未予鉴定，根据鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员提出因双方对零工、散工的工程量未进行签证，在未提供签证变更单的情况下，鉴定机构对该两项无法鉴定，因施工日志中没有记载零工、散工的工程量，，故本院对反诉原告要求反诉被告给付零工、散工施工费用的请求不予支持。反诉原告提出基础部分应计算面积，根据鉴定人员出庭接受质询及鉴定人员提供的《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005中3.0.6其中设计不利用的深基础架空层、坡地吊脚架空层、多层建筑坡屋顶内、场馆看台下的空间不应计算面积的规定，反诉原告要求反诉被告给付基础面积的费用无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除鼎隆公司与牡丹江公司签订的合同；二、牡丹江公司于本判决生效后十五日内赔偿鼎隆公司损失580959.02元；三、反诉被告鼎隆公司于本判决生效后十五日内给付反诉原告牡丹江公司劳务费534795.10元。四、驳回原告鼎隆公司要求被告***承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回原告鼎隆公司要求被告牡丹江公司赔偿处理现场质量不合格、清理场地、监理罚款费用的诉讼请求。二、三项相抵，被告牡丹江公司应给付原告鼎隆公司46163.92元。

本诉案件受理费9800元，鼎隆公司承担190元，牡丹江公司承担9610元。反诉案件受理费19128元，牡丹江公司承担9980元，鼎隆公司承担9148元。诉讼费相抵牡丹江公司应给付鼎隆公司462元，此款于本判决生效后十五日内给付。本诉原告支出鉴定费75000元，由其自行承担。反诉原告支出鉴定费30000元，由其自行承担。

宣判后，牡丹江公司不服该判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判牡丹江公司不承担赔偿金，由鼎隆公司支付牡丹江公司劳务费1592020元。理由是：一、原审法院认定事实错误，本诉方面：1、认定牡丹江公司因自身原因撤出施工现场无事实依据。鼎隆公司违反约定仅将3栋发包给牡丹江公司，违约在先，且未及时向牡丹江公司支付劳务费用，导致牡丹江公司无法及时发放农民工工资，造成农民工多次上访，因鼎隆公司逾期给付工程款，导致工期顺延是法定事由，不应因此认定牡丹江公司未按约定工期完工的违约事实，更不应认定上诉人进度滞后而裁定违约责任。上诉人撤出施工现场不是本意，是被鼎隆公司赶出工地，2、原审认定牡丹江公司违约无事实依据。鼎隆公司没有按时支付劳务费，上诉人垫付大量现金，解决了农民工工资问题，按照法律规定，在发包人未及时支付工程款时工程工期可依法顺延，被上诉人违约在先，要求牡丹江公司承担违约责任的理由不成立。3、原审判决牡丹江公司承担巨额违约金于法无据。牡丹江公司被清出现场后，鼎隆公司将准备的另外的施工队进行施工，没有耽误工程施工，原审判决牡丹江公司承担60万元违约金，没有事实和法律依据，法律规定当事人约定的违约金过高的，人民法院应当予以调整，原审法院明知鼎隆公司没有损失，却全盘支持其主张错误。反诉方面：1、原审认定零工、散工及基础不支付劳务费用于法无据。2、原审认定基础部分的劳务费用不予保护没有依据。双方没有对此部分的劳务费用不予支付作出明确约定，上诉人的劳务付出就应得到保护。上诉人提供的是劳务施工，与主体施工不同，完全是按照劳务人员的实际付出来计付劳务费用的，原审法院判决及认定明显与事实及常理相悖。3、上诉理由所涉及的工程量及农民工的劳动在鉴定机构的鉴定意见书中均有体现，但却没有依法对由此产生的农民工工资作出判决，鉴定意见依据的是双方的施工日志，上诉人的施工日志不能作为判决依据，被上诉人的施工日志却可以作为判决依据。

被上诉人鼎隆公司答辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，应予维持。1、上诉人牡丹江公司没有按照合同约定施工，是上诉人自身原因和违约行为撤出施工现场，上诉人未按照合同约定施工。2、上诉人主张的零工、散工费用因施工日志中没有记载，且双方对施工日志均无异议，故原审法院不予支持零工散工的工程量以及施工费用正确。况且上诉人是劳务公司，工人的工资应由上诉人发放，与被上诉人无关，被上诉人是根据合同的约定为上诉人拨付和结算工程款，故上诉人主张零工、散工的费用不成立。3、基础部分的劳务费法院不应予以保护，该部分已由鉴定人在原审出庭时予以质询清楚，上诉人仍然主张该部分费用没有法律和事实依据。4、被上诉人依据双方的约定支付了工程款，不存在违约行为，鼎隆公司没有违约的事实存在，故原审法院认定的证据足以证实牡丹江公司在履行合同过程中存在违约的事实和行为，故请求维持原判。

原审被告许清乐陈述意见同牡丹江公司的意见。

本案二审争议的焦点是：一、被上诉人是否及时支付劳务费、是否存在违约问题；二、工期应否顺延问题；三、原审关于零工、散工及基础问题的处理是否正确。

上诉人牡丹江公司、被上诉人鼎龙公司及原审被告许清乐均未向本院提交证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案中，牡丹江公司因管理问题造成工程质量存在瑕疵被监理机构予以罚款，工程进度滞后而中途撤出是不争的事实。牡丹江公司上诉主张因鼎隆公司未及时给付工程款，从而造成工程进度滞后，鼎隆公司违约在先，工期应当顺延，对此未提出充分有效的证据予以证明，故对其该项主张，本院不予支持。双方在合同中约定了损失赔偿的计算方法，牡丹江公司上诉请求予以调整，因不属于违约金范围，该项请求没有法律依据，本院不予支持。

双方在合同中明确约定承包价格按建筑面积计算，每平方米170元。牡丹江公司没有提交证据证明双方就价格问题达成过补充协议，鉴定机构也出庭说明基础部分不计算劳务费用，故牡丹江公司上诉主张基础部分应计算劳务费的请求没有依据，本院不予支持。牡丹江公司主张鼎隆公司对零工、散工应按实际支出向其支付劳务费用，依照谁主张谁举证的原则，牡丹江公司应当举示其提供了劳务以及鼎隆公司认可的相关证据支持，因其不能提交充分有效的证据证实，故对该项上诉请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28928元（上诉人已交纳），由上诉人牡丹江建工劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王立丽

审　判　员　　刘兆宇

代理审判员　　朱玉丹

二〇一五年九月三十日

书　记　员　　马琳琳