某某与某某等合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终5478号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月30日出生，汉族，住山东省济阳县。

委托诉讼代理人：王国胜，山东闻韶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冬敏，山东闻韶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月21日出生，汉族，住山东省济阳县。

被上诉人（原审被告）：济南凯迪克园林工程有限公司，住所地山东省济阳县。

法定代表人：魏法莲，总经理。

委托诉讼代理人：陈道慧，济阳县济阳法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李富民，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南凯迪克园林工程有限公司（以下简称凯迪克公司）、***合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判凯迪克公司承担给付***工程款18万元的责任，***与凯迪克公司承担连带责任，或发回重审；2.全部诉讼费用均由凯迪克公司和***承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，双方当事人之间并非合同关系，而是工程欠款合同关系。（1）一审判决认定“2014年1月29日，***为凯迪克公司出具承诺书一份”是认定事实错误，***为凯迪克公司出具承诺书的时间为2013年6月6日，该时间系***为凯迪克公司开始实际施工之日，根据承诺书，约定，***应严格执行凯迪克公司的财务管理制度。而凯迪克公司是***施工的工程的承包人，***的工程款均由工程发包方向凯迪克公司支付，再由凯迪克公司向作为实际施工人的***支付。（2）***在2014年1月29日前是凯迪克公司的代理人，并非实际施工人，该事实已在济阳县人民法院（2015）济阳商初字第93号民事判决书中做出认定。（3）***在一审中提供的凯迪克公司出具的证明，已对***与凯迪克公司之间的款项属性作出说明该欠款是“太平东升砖厂工程款”，而非简单的“补偿”，因***已实际为凯迪克公司承包的太平砖厂工程进行了施工，但凯迪克公司并未向***支付该施工期间的工程款，即***主张的款项是付出劳动后的报酬，而非工程转让的利润。另，***出具的证明“长岭砖厂以后于（与）黄军无关，一次性壹拾捌万元（180000）作补偿，下次拨钱时一次性扣除”可以看出，***于2013年6月6日至2014年1月29日***出具证明前，为凯迪克公司进行了施工。2014年1月29日后的工程***将不再参与，18万元应为***施工后的工程款，结算亦是下一次工程款拨付时扣除，加之该凭证系“证明”而非“欠条”，结合***的身份情况，***认为：***有权代替凯迪克公司作出工程款如何给付或给付方式的决定，故***与凯迪克公司之间并非合同关系，而是工程欠款合同关系。2.一审法院适用法律不当，应予改判或发回重审。一审法院基于***与***均是凯迪克公司的实际施工人，***书写的证明系***与***对2014年1月29日前的实际施工、以后实际施工及经济纠纷的处理，是一般的合同纠纷的有效证据，依据《中华人民共和国合同法》相关规定作出判决，属适用法律不当，应予改判或发回重审。（1）***取得凯迪克公司的实际施工人身份是在2013年6月6日，即正式为凯迪克公司进行施工时，而***是在2014年1月29日之后才成为凯迪克公司的实际施工人。此前，***是凯迪克公司的代理人。如***书写的“证明”是对双方合同关系的处理，应具备合同的相关要件，但该“证明”仅能显示：***退出2014年1月29日之后的工程施工，及2013年6月6日至2014年1月29日的工程款180000元，于下一次发包方拨付工程款时向***支付。（2）建设工程的工程款支付是由承包人向实际施工人支付，***参与凯迪克公司承包的工程施工，应由凯迪克公司向***支付工程款，而***作为凯迪克公司的代理人在***结算工程款时向***出具结算“证明”在其代理职责范围之内。（3）假设***诉求款项是一般合同款项，作为承诺给付“补偿”的责任人***，其在“证明”中明确该“补偿”于“下次拨钱时一次性扣除”，即工程承包人凯迪克公司在下一次拨付工程款时扣除“补偿”后再支付***，同时将“补偿”支付给***。就一般合同纠纷而言，可以理解为***是***的债权人，***是凯迪克公司的债权人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，凯迪克公司已于2014年1月29日收到***的“证明”并留存，可以明确作为债务人的凯迪克公司已于2014年1月29日接到***债权转移的通知，即凯迪克公司应向***承担支付“补偿”的责任。但一审法院仅依据***出具的“证明”认定***与凯迪克公司之间的合同关系，并未对该“证明”合同中存在的债权、债务转移支付作出处理，亦是事实认定不清，适用法律不当。3.***给***出具了证明一份，这份证明可以证明在太平砖厂工程中欠***18万元，当时凯迪克公司对此是认可的，并且将欠条留在了凯迪克公司的财务科，以待下一次拨款时给付***。由于凯迪克公司将该欠条丢失，凯迪克公司给***出具了一份证明，这份证明上完全可以证实凯迪克公司同意支付***18万元工程款。通过这两份证明凯迪克公司对这18万元的工程款是负有给付义务的。

凯迪克公司辩称，1.本案中***与***是实际施工人，***对凯迪克公司签署的承诺书能够表明，***是利用凯迪克公司资质承揽工程。凯迪克公司与***是合作关系。***与***之间签署了合作关系终结的文书，***承诺给付18万元。凯迪克公司没有任何对此承担义务的意思表示。2.***不是凯迪克公司的代理人。（1）***是实际施工人，凯迪克公司从未委托过***处理公司事宜，不存在直接的代理关系。（2）***均是以自己名义与***实施该案中的所有民事行为，不构成表见代理。（2015）济阳商初字第93号判决书认定代理关系，与本案的法律关系不同，不同处在于本案中***与***是合作关系，是实际施工人。（2015）济阳商初字第93号判决书中认定的是实际施工人与第三方之间的关系。3.***出具给***的证明在一审期间已经退还***，并不存在该证明丢失的问题。同时***所说的工程款18万元，至今未提交所从事工程的任何证据，另，***所称凯迪克公司答应给10万元，剩余款项以欠条的形式结算，但从一审到二审整个过程中***从未提交任何证据，结合***、***向凯迪克公司出具的承诺函，二人借用凯迪克公司资质共同承揽涉案工程，一审法院已予以查明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、凯迪克公司偿还***工程款180000元；2.诉讼费由***、凯迪克公司承担。

一审法院认定事实：经公开招标后，济阳县太平镇人民政府（甲方）与凯迪克公司（乙方）曾签订《施工协议书》一份，甲方将太平镇砖厂工矿废弃地复垦调整利用项目承包给乙方，该项目位于太平镇东升村村北，工程总金额5044516.6元，工期自2013年6月6日至2013年7月26日。该《施工协议书》还对技术要求、资金支付方式、甲乙双方的责任与义务、违约条款、诉讼管辖等作了约定。2014年1月29日，***为凯迪克公司出具承诺书一份，承诺其认真执行并严格履行太平镇砖厂工矿废弃地复垦调整利用项目施工协议书的全部内容，做到规范、文明、安全施工，并承担一切事故责任及损失，自愿向凯迪克公司交纳工程价款7.5%的管理费。在具体施工过程中，***与***共同参与了涉案工程的实际施工，且***实际负责。2014年1月29日，***为***出具证明一份，载明：长岭砖厂以后于（与）黄军无关，一次性壹拾捌万（180000.00）作补偿，下次拨钱时一次性扣出，特此证明。***应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。签名。***签名，并书写“同意”两字。该证明曾留存于凯迪克公司。2015年2月11日，凯迪克公司为***出具证明一份，该证明载明：因公司搬家，丢失***欠***太平东升砖厂工程款壹拾捌万元欠条一张，公司签章，张继翠（公司原法人代表）签名。另查明，***自认自己平时也称“黄军”。

一审法院认为，***与***共同参与涉案工程的实际施工，在施工过程中经结算***为***出具证明一份，该证明应当认定为系两人对该日期之前实际施工、以后实际施工及经济纠纷的处理，故根据该证明***应当依法承担履行给付补偿款的责任。因该证明中明确表述为“补偿”，故***诉称该款系工程款的主张证据不足，不予支持。一审法院立案案由建设工程合同纠纷不当，应依法确定为合同纠纷。***为***出具证明条虽在凯迪克公司书写，日后也曾留存于公司，但***没有提供证据证明凯迪克公司具有承担义务的意思表示，书写证明条的过程中，凯迪克公司没有人员在场，日后凯迪克公司为***出具的丢失证明亦没有承担义务的意思表示，故***要求凯迪克公司承担还款责任的主张不予支持。综上所述，***与***在相关工程的实际施工过程中，***承诺补偿***18万元，其应当依法承担相应的给付责任。凯迪克公司虽是相关工程的承包人，因其并未参与两人的结算，亦未有承担相关责任义务的意思表示，故对***要求其承担责任的诉讼请求依法予以驳回。判决：一、***自判决生效之日起10日内给付***补偿款180000元；二、驳回***对济南凯迪克园林工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，保全费1520元，公告费800元，共计6220元，由***负担。

二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点问题为凯迪克公司是否应对涉案款项承担责任。从本案查明的事实看，***与***虽共同参与涉案工程的施工，但在涉案工程施工过程中，***退出，***为其出具证明，载明涉案工程以后与***无关，一次性补偿18万元，下次拨钱时一次性扣出等内容。从上述内容看，双方约定的18万元虽以***的前期施工投入为基础，但仍应系***退出涉案工程的补偿，***依据上述债权凭证主张权利，一审法院按合同纠纷确定案由，并无不当。因上述债权凭证中的签署人为***和***，并无凯迪克公司的签字或盖章，债权凭证虽留存于凯迪克公司，但凯迪克公司为***出具的丢失证明也并无承担义务的意思表示，因此***主张凯迪克公司对上述款项承担支付责任，证据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　吴彦沛

审判员　　刘　洋

二〇一七年八月十七日

书记员　　姚　敏