某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终7836号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月16日出生，汉族，居民，住济南市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月1日出生，汉族，居民，住济南市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月21日出生，汉族，居民，住济南市。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。

原审被告：王印东，男，1972年10月11日出生，汉族，居民，住济南市。

原审被告：济南凯迪克园林工程有限公司，住所地济阳区。

法定代表人：魏法莲，经理。

上诉人***因与被上诉人***、***及原审被告王印东、济南凯迪克园林工程有限公司(以下简称凯迪克公司)劳务合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2021)鲁0115民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决发回重审或查明事实依法改判。事实和理由：首先，一审判决认定部分第2项：为加高而拆除车间的劳务费用75000元(按10000平方米计算)是错误的。对拆除的面积一审期间应当进行测量、也能够测量却没有进行测量，推断认定10000平方米没有事实依据，实际为6000平方米。在***与***的通话录音中虽然有“7.5元每平方米----”等的表示，但这仅是***与***之间讨论向发包方王印东主张的价格，而王印东没有同意，所以只能按零工价格计算，一审判决按7.5元每平方米计算没有事实依据。其次，一审判决认定部分第4项：认定车间重新安装费用339633元(27元*12579平方米)是错误的。***、王印东签订的合同价格单价为27元每平方米，***再分包给***，***，不可能按27元每平方米计算，按该单价计算***没有任何获利，既不符合情理也与事实不符，应当按口头约定的22元每平方米计算。第三，***施工的涉案工程基础部分12578平方米的费用50312元(12578平方米*4元)和***对涉案工程最后验收所用零工费用3850元(17.5*220元)，共计54162元应当从总价款中扣除却没有扣除，一审如此判决造成***对涉案工程在没有任何获利的情况下，反而承担巨大支出和费用，有失公正公平。综上所述，一审判决认定事实错误，特提出上诉，请求二审法院撤销一审判决发回重审或查明事实依法改判。

***、***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。1.针对***的上诉理由第一部分。***提到实际拆除面积为6000平方米以及其在上诉状中提到的“但这仅仅是***与***之间讨论向发包方王印东主张的价格，而王印东没有同意，所以只能按零工价格计算”，***的上述陈述没有证据证明，***、***从***处承包工程，当然要与其约定价格，至于其与王印东之间如何约定价格与***、***没有关系，根据证据优势规则，一审法院判决并无不当。2.针对***的上诉理由第二部分。首先，***、***不认可***与王印东之间约定的价格，他们双方有恶意串通约定价格之嫌，更何况在施工过程中应***的要求对车间进行了拆除重新加高，其单价应当高于27元每平方米，***所称“口头约定的22元每平方米”没有证据证明。其次，不能依***是否获利作为判断合同单价的标准。从***和王印东之间签订的一手合同看，单价为34元每平方米，***是有利润空间的。另外，***、***是实际施工人，因为施工过程中工程量增加，***与王印东之间应当有一份变更后的合同，其一直没有提供。法律应当侧重维护实际施工人的合法权益，毕竟***、***实实在在投入了人力物力，如果按照实际工作量进行评估，价格必定会远远超过27元每平方米。3、针对***的上诉理由第三部分。首先，***、***是2019年1月份入场，当时基础部分已经完工，***、***所干工程与基础部分无关，***所述的50312元基础费应由其自行承担，与***、***无关。其次，***所述的“工程最后验收所用零工费用3850元”，该部分工作不在***、***的工作范围内（工程图纸上也没有），且该费用是在***、***交付工程后产生的，如果***认为工程不合格或者需要***、***对该部分施工，***应当会及时通知***、***，而***一直没有联系过***、***，***、***也不知道产生该部分费用，应当由***承担。

王印东述称，其和***有合同，合同价格为每平方米27元，加高拆除劳务费是按照实际人工费按天计算的。拆除的平方米也不是一万平方米，应该是六千平方米左右。

凯迪克公司未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令***、王印东、凯迪克公司向***，***支付工程劳务费350000元及利息，具体数额待评估后确定(后因双方对主要工程量没有争议，只是对单价有争议，因此一审法院未准许其申请)；2.本案诉讼费用由***、王印东、凯迪克公司承担。

一审法院认定事实：双方当事人对施工范围及单价存在较大争议，一审法院做如下认定：1.***、***主张2019年1月6日至9日进场倒料零工4840元，***认可，予以确认。2.为加高而拆除车间的劳务费用，***、***主张90000元(共12000平方米，按7.5元每平方计算)。***辩称按6000平方米，按零工计算。根据***与***的通话录音，***陈述单价为7.5元每平方，“七块五本身就一万多，就七万多块钱”，故一审法院认定拆除费用75000元(按10000平方米计算)。3.***、***主张加高柱子的费用19800元，共66根，每根300元。***认可300元每根，辩称为60根。一审法院认为，***第一次开庭认可接柱子66根，但单价为295元，第二次开庭主张60根，认可300元。一审法院认定66根，按300元每根计算，共19800元。4.***、***主张因加高而重新安装的车间的费用共计440265元(按35元每平方计算)。对于安装面积12579平方米，***与***、***没有争议。对于单价双方争议加大。根据一审法院2020年12月制作的询问笔录及王印东、***认可的合同单价，一审法院认为，***、***没有证据证明车间加高后的单价为35元，但根据询问笔录，因为加高车间凯迪克公司与王印东之间的单价进行了调整。故一审法院暂按***认可的27元计算安装费用，待***、***另取得单价为35元的证据后再主张。即一审法院认定车间重新安装费用339633元(27元*12579平方米)。5.水稳车间安装费用，***对安装面积893平方米没有异议，但主张单价为每平方米40元。***、***主张单价为45元，一审法院认为***、***的主张没有证据支持，按照***认可的价格，水稳车间的安装费用为35720元(40元*893平方米)。6.因拆下材料在场地无法进行下道工序，需倒料产生的劳务费，***、***主张14520元，***不予认可。一审法院认为，该主张***、***未提供证据予以证明，其可在取得证据后另行主张。以上费用共计474993元。

根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，一审法院认定的事实如下：2017年凯迪克公司(发包方)与王印东(承包方)签订了《钢结构施工承包合同》，施工范围为基础墩及钢结构厂房安装，工程地点为垛石镇工业园。工程价款及支付：(1)基础墩800元/个，预计80个；钢结构厂房安装34元/平方，预计12900平方米；本工程的施工总价约为412300元，最后以实际工程量据实结算。(2)工程验收合格，承包方提供发票后，发包方交付本工程合同总价的95%，剩余5%一年后无息一次性付清。2019年初，王印东与***签订《钢结构施工合同》，将工程分包给***。承包方式为清工(含吊车常用工具劳保用品)，单价27元/平方米不含税价，施工内容为施工图纸范围内的钢结构安装。其后，***将涉案工程分包给***、***。双方未签订书面合同。***在安装中提供了部分机械，共花费50300元；***提供了部分人工，***、***认可的为3960元(张端平(音)3190元、张才有(音)440元、曹文亮(音)330元)。现案涉车间已经使用。

一审法院认为，***、***与***口头约定钢结构安装等，***、***按约定履行了安装等义务，***应当按照约定给付劳务费用。对于王印东、凯迪克公司的责任，一审法院认为根据合同的相对性，***、***主张王印东、凯迪克公司承担还款责任，没有事实及法律依据。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。双方当事人对施工范围、单价以及***主张扣除的费用争议较大，一审法院根据相应证据及当事人的自认等对查清的事实先予判决，对于当事人没有证据支持的部分，待当事人取得证据后，可另案主张。***在涉案工程中提供的机械费50300元、***、***认可的人工费3960元、已经支付的230000元，共计284260元，应当从***给付***、***的劳务费中扣除，即***应当给付***、***劳务费、机械费共计190733元。对于利息，一审法院认为***逾期付款给***、***造成了损失，应当支付相应利息。一审法院认定利息为：***、***起诉之日(2020年9月22日)至实际给付之日止，以190733元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***、***劳务费、机械费共计190733元及利息(自2020年9月22日至实际给付之日止，以190733元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3275元，由***、***负担1490元，***负担1785元。

二审中，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.***提交其与***微信聊天记录截图一份，时间为2019年3月13日，内容为***通过微信将王印东和***签订的合同发送给***，合同是***起草的，***一审中不认可，以证明***和王印东之间的合同***是知情的。***、***质证称，对***给***发送微信的时间及合同范本没有异议，但是没有任何证明意义。***发送合同是要求和***签合同，但是***一直没和其签。2.***、***提交通话录音一份，以证明其在2019年8月17日已撤场。***质证称，对录音的真实性无异议，告诉我之后我去现场，发现现场没有干完，提升机是露天的，没有封顶，我就给***打电话让他去，他不去，是我的工人去了之后把提升机封顶的，我说的零工活就是指的封顶的费用。本院认为，***提交的微信截图中的合同仅为范本，无法体现***和王印东之间的合同约定，且***对于发送合同的原因与***的主张亦不一致，故不能证明***的证明目的，本院不予采信。***对***、***提交的录音证据真实性无异议，本院予以采信，该证据可以证明***、***于2019年8月17日撤场。对一审法院查明的事实，本院予确认。

本院认为，双方之间没有签订书面合同，***认可双方已进行过结算，故一审法院根据录音、询问笔录等证据，结合当事人庭审陈述的意见，认定本案中因加高而拆除车间、重新安装车间及加高柱子等费用并无不妥，***主张录音中“七块五本身就一万多，就七万多块钱……”等内容，仅是其与***之间讨论向发包方王印东主张的价格，但该主张从录音内容中并未体现，其该上诉理由不成立，***主张拆除面积应为6000平方米亦与上述录音内容不符，本院难以采信。***、***在涉案基础部分完工后方进场施工，***要求***、***承担涉案基础部分的施工费用，未提交充分有效证据证实，且***、***不予认可，本院不予支持。***主张应扣除其对涉案工程最后验收所有零工费用，并明确该费用系提升机封顶的零工费，***、***对此不予认可，辩称该项工作并非其施工范围。鉴于该事实发生在***、***撤场之后，***未提交证据证实该项工作系***、***的施工范围，且已通知***、***重新返工，其二人拒绝，故***主张应扣除该零工费用，证据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　何菊红

二〇二一年十月二十一日

书记员　　马　晴