山西煤炭运销集团朔州右玉有限公司与大同市汉森园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋06民终881号

上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团朔州右玉有限公司（以下简称右玉煤运公司）。住所地：右玉县新城镇西街。

法定代表人崔培春，总经理。

委托代理人郭宏伟，山西谦诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）大同市汉森园林绿化工程有限责任公司（以下简称汉森公司）。住所地：大同市城区同泉里育才北街1号凤凰花园东区40号22号。

法定代表人王玉香，董事长。

委托代理人赵怡琼，女，1985年4月8日出生，汉族，大同市汉森园林绿化工程有限责任公司项目经理，住大同市。

上诉人右玉煤运公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服右玉县人民法院（2016）晋0623民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人右玉煤运公司的委托代理人郭宏伟、被上诉人汉森公司的委托代理人赵怡琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，大同汉森公司与右玉县煤运公司2012年5月4日签订《山西省绿化工程施工合同》，此后又签订一系列补充合同，大同汉森公司承揽了右玉县煤运公司建设的右玉县党风廉政建设教育培训基地绿化工程，基地花池、园路、铺装工程，该一系列工程完工后，经山西磐天和信工程项目管理有限公司审核2133778.56元。2013年5月6日双方签订《山西省绿化工程施工合同》，大同汉森公司承揽了右玉县煤运公司建设的2013年右玉新建党校培训基地新增绿化工程，该工程经山西磐天和信工程项目管理有限公司审核为533844.52元。在此前的2011年9月3日，双方还签订有《山西省工程施工补充合同》，该合同约定大同汉森公司完成被告建设的右玉党风廉政建设培训基地土方工程，工期为2011年9月10日至2012年6月10日，工程总造价约2394189元，此工程虽为双方订立合同，但实际施工人并不是大同汉森公司，是他人挂靠原告大同汉森公司名义所为，该工程合同为固定价款合同，合同价款239.4238万元，大同汉森公司认为，右玉县煤运公司已将该款汇入大同汉森公司帐户200万，大同汉森公司已将该200万元给付土方工程的实际施工人，另右玉县煤运公司直接给付实际施工人39.4万元，该239.4万元由大同汉森公司方出具发票。

另查明，北京碧青园园林绿化工程有限公司挂靠大同汉森公司名义承揽了右玉县煤运公司工程的防火隔离带工程，该工程经山西磐天和信工程项目管理有限公司审该实际造价为127.6754万元，该款项右玉县煤运公司已全额给付北京碧青园园林绿化有限公司。截止2016年4月26日，右玉县煤运公司共给付大同汉森公司工程款2154.4万元。

原审法院认为，大同汉森公司与右玉煤运公司2011年9月3日签订的《山西省工程施工合同》，因该合同未经招投标，应视为无效合同，但该合同大同汉森公司已履行并实际投入使用，右玉煤运公司亦未就价款和工程量提出异议，符合付款条件，故右玉煤运公司应按合同约定的价款和工程量给付大同汉森公司工程款。对于右玉煤运公司答辨认为该合同未经过招投标、未经审核，是无效合同，不具备付款条件的辩解，因未进行招投标不仅仅是大同汉森公司自身所为，对于双方存在的违法行为，应由相关部门作出处理。故对右玉煤运公司的辩解不予采信。对于双方所签订的一系列绿化合同，因经过有关部门审核，双方又无异议，予以采信。综上，右玉煤运公司应予给付大同汉森公司绿化款防火隔离带工程及土方工程款共计25542715.6元，扣除给付北京碧青园园林绿化工程防火隔离带工程款1276754元，实际应支付大同汉森公司24265961.6元（包括土方工程款2394238元），现右玉煤运公司已付大同汉森公司21544000元，实欠2721961.6元，右玉煤运公司应予及时给付大同汉森公司。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：右玉煤运公司于本判决生效后一个月内给付大同汉森公司工程款2721961.6元。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14288元（大同汉森公司已预交），由右玉煤运公司负担。

判后,右玉煤运公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人欠付被上诉人绿化款272.196万元完全错误。被上诉人为上诉人绿化和土方两项工程施工。其中绿化工程审定总造价2314.84776万元，上诉人已支付的2282.075452万元款项全部为绿化款；土方工程因未招投标、未经审核，不具备付款条件，上诉人未付款。被上诉入主张上诉人已付款项中包含和付清了全部土方款239.4万元，现在只剩绿化款，但无法举证证明哪笔为土方款，上诉人现仅有绿化款32.772308万元未付。1、2012年5月4日，上诉人、被上诉人就”山西右玉党风廉政建设教育培训基地”绿化工程项目签订《绿化工程施工合同》，后又签订多份绿化工程合同。上诉人已累计支付被上诉人2154.4万元，并通过向挂靠被上诉人的北京碧清园园林绿化工程有限公司转付127.675452万元（防火隔离带工程），合计2282.075452万元，被上诉人当庭认可。故现仅有余款32.772308万元未付。2、一审认定2011年9月3日双方签订的《土方合同》因已经实际履行，并实际投入使用，被上诉人未就价款和工程质量提出异议，符合付款条件，上诉人理应给付土方工程款是完全错误的。二、案外人---”右玉基地”与被上诉人之间所谓的”对账表格”不能作为定案依据，上诉人并不欠被上诉人绿化款272.196万元。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审法院基本一致。

以上事实，有《山西省绿化工程施工合同》及《补充合同》、《山西省工程施工补充合同》、《结算审核报告》、《结算表》（对帐单）及当事人陈述等证据在案为证。

本院认为，大同汉森公司与右玉煤运公司2011年9月8日签订的《山西省工程施工补充合同》已实际履行，且于2012年8月17日经竣工验收，有竣工验收单为证，该竣工验收单有施工单位、建设单位、监理单位的签字盖章，足以证明大同汉森公司已实际履行了补充合同义务，且经验收合格，并实际投入使用，符合付款条件，故上诉人应参照补充合同约定支付被上诉人工程价款2394238元。上诉人诉称给付被上诉人的工程款中并不包括土方工程款，本院认为虽然土方工程款没有招投标，但已实际验收，且已实际投入使用。故上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28576元，由上诉人山西煤炭运销集团朔州右玉有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭洪福

审判员　　赵彩兰

审判员　　李中祥

二〇一六年十二月二十一日

书记员　　杨　敏