韶关市曲江区建筑工程有限公司、韶关市曲江富松房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终1580号

上诉人（原审被告）：韶关市曲江区建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇马坝大道中60号1楼（原粤茂汽修厂内）。

法定代表人：袁毅武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄静茹，广东众同信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韶关市曲江富松房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇南华工业区城东工农路九号。

法定代表人：石富勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴志发，广东宜方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊韡，广东宜方律师事务所律师。

上诉人韶关市曲江区建筑工程有限公司(以下简称曲建公司)因与被上诉人韶关市曲江富松房地产开发有限公司(以下简称富松公司)建设工程合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理了本案。上诉人曲建公司的委托诉讼代理人游北灵、被上诉人富松公司的委托诉讼代理人熊韡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曲建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，对第二项判决除工人工资100000元外，富松公司其余的诉讼请求应予驳回。2.上诉费用由富松公司负担。事实与理由：一、关于工程质量返修的损失费148842元，不应由曲建公司承担，理由如下：（一）富松公司与湖北古城建筑防水工程有限公司（下称古城公司）签订的《防水工程补充协议》，曲建公司从不知晓此协议，富松公司亦从未向陈新夏或曲建公司就涉案工程存在质量问题，提出应进行防水补漏的返修请求。（二）一审判决曲建公司要承担148842元的主要依据是深圳市昊源建设监理有限公司（下称昊源公司）的《监理工作联系单》，但从一审庭审查明的事实来看，富松公司无任何证据证实该《监理工作联系单》送达过给曲建公司或陈新夏，曲建公司一直没有承认过陈新夏或其承建的工程存在质量问题，发包人提出进行返修应通知施工人进行返工、返修，富松公司未通知曲建公司进行返修，而且返修所产生的148842元，真实性无从查证。（三）2013年3月13日，曲建公司与富松公司签订了《东山花城后期工程协议书》，协议第一条约定：甲方（富松公司）将东山花城2#、3#楼的门窗及2#楼商铺（裙楼）未完成的装饰工程收回自己施工。之后，富松公司挂靠曲建公司对上述工程的装饰进行施工。2013年11月13日，富松公司与古城公司签订《防水工程补充协议》。故涉案的工程如存在质量问题，因工程已移交给富松公司，且富松公司自行对涉案工程进行了施工，工程质量问题也可能是由富松公司造成的，富松公司无证据证实涉案工程质量问题是由曲建公司或陈新夏造成的，故其请求不成立。二、关于价格调节基金、散装水泥基金、检测费共314841元，也不应由曲建公司承担。理由如下：（一）一审判决书第二十一页倒数第六行至第七行：“陈新夏以被告名义与原告签订《施工合同》及《补充协议》时对双方就上述价格调节基金，散装水泥基金，检测费已作出约定由承建方负担。”此说法没有事实依据，《施工合同》及《补充协议》没有对此作出约定。（二）一审判决书第二十一页倒数第三至四行：“既然富松公司、曲建公司双方后续合作中没有约定，应从法定。”可一审判决没有说明价格调节基金、散装水泥基金、检测费要由曲建公司承担的法律依据，此项判决依法无据，该费用不应由曲建公司承担。（三）散装水泥基金方面，富松公司和曲建公司、陈新夏未就此项基金的承担签订过任何协议，在无约定的情况下只能看法定的承担主体是谁，根据《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》第五条：“凡袋装水泥生产企业（包括水泥粉磨站，下同）、使用单位，应按照本办法规定缴纳散装水泥专项资金。”以及第六条：“……其中，工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项资金，并在工程竣工之日起30日内，凭有关部门批准的工程决算以及购进袋装水泥原始凭证等资料，经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后，办理散装水泥专项资金清算手续，实行多退少补。工程建设使用袋装水泥应当缴纳的散装水泥专项资金，不得向施工单位重复征收。禁止对使用本行政区域内和本行政区域外生产的袋装水泥征收不同标准的散装水泥专项资金。”的规定，缴纳散装水泥基金的主体只能是袋装水泥生产企业和建设单位，建设单位应在工程竣工之日起30天内，凭有关部门批准的工程决算。工程建设使用袋装水泥应缴纳的散装水泥专项基金，不得向施工单位重复征收。故涉案的散装水泥基金不应由曲建公司承担。（四）价格调节基金方面。富松公司提供的《韶关市曲江区建筑工程报建情况表》中“建设局按政府要求代收费项目”一栏有价格调节基金这一项，但在质证阶段，曲建公司对此证据三性均提出了异议，富松公司至今没有拿出原件给曲建公司质证。而且领导批示一栏的75号文也没有查清是何文件，因此，一审判决施工单位承担工程造价2‰的价格调节基金没有依据，富松公司对此应承担举证不能的法律后果。（五）检测费方面，该费用发生时间均在2013年7月，即涉案工程移交给富松公司之后，收款单位是曲江区建筑工程质量检测室，该费用是涉案工程进行竣工验收之前必产生的费用，与曲建公司没有关系。综上，一审判决认定事实错误，导致裁判不当，恳请二审法院查明事实，依法改判。

富松公司辩称，一审查明事实清楚，但部分认定存在瑕疵，根据（2018）粤02民终266号民事判决的认定，富松公司主张按《补充协议》的约定主张款项依法有据，因此《补充协议》约定的应由曲建公司承担的相关费用也应依法有据。而对于富松公司所主张的其他损失，大部分没有支持显失公平。但富松公司为尽快解决纠纷，办理税务结算，愿意接受一审结果。

富松公司向一审法院起诉请求：1.判令曲建公司赔偿富松公司损失728000元；2.判令曲建公司赔偿富松公司因工程质量问题需要返修的损失148842元；3.判令曲建公司赔偿富松公司因工程超期而多支付的排栅款（租金）损失960000元；4.判令曲建公司向富松公司支付垫付款项414841元及利息（从起诉之日起按人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计至付清之日止）；5.判令本案全部诉讼费用由曲建公司负担。

一审法院认定事实：，富松公司作为发包人、曲建公司作为承包人，双方签订《标准施工合同》，富松公司将其在韶关市曲江区的“东山花城商住楼工程”发包给曲建公司施工，合同约定工程总价为4000万元人民币。同日，富松公司又与曲建公司的委托代理人陈新夏签订了一份《补充协议》。富松公司的委托代理人李松以及曲建公司的委托代理人陈新夏分别在合同上签名，均加盖了富松公司、曲建公司的合同专用章。，陈新夏与曲建公司签订《内部承包合同》，上述合同签订后，，深圳市昊源建设监理有限公司在《单位工程开工申请报告》上盖章，曲建公司委托代理人陈新夏带领施工队进入该工地进行施工建设。在施工过程中，富松公司、曲建公司及实际施工人陈新夏发生纠纷导致工人停工，项目工程未全部完成。，富松公司、曲建公司为解决东山花城工程的施工及进度款的拨付问题，在政府部门主持见证下达成《调解协议书》，约定：“一、甲方（富松公司）在拨付工程预付款250万元到乙方（曲建公司）账上。二、乙方在收到甲方的预付款后，于复工。按双方签订的施工合同（含建设工程施工合同补充协议书）和设计图纸保质保量完成施工任务。”随后，富松公司预付250万元工程进度款给曲建公司后，曲建公司进场施工，陈新夏退出涉案工程的承建。，深圳市昊源建设监理有限公司会同发包方及承包方对项目完成情况进行了确认，签署了“东山花城工程已施工及未施工部位划分情况”。，富松公司（甲方）、曲建公司（乙方）签订《东山花城（一期）1＃、2＃、3＃楼未施工部位后续施工协议》，富松公司的委托代理人李松以及曲建公司的委托代理人邓德初分别在合同上签名，均加盖了富松公司、曲建公司的合同专用章。后双方对陈新夏应完成而未完成的一期工程的结算方式作了约定，按下浮比例8%作为最终工程结算款依据。而对于陈新夏已完成的一期工程量以及结算方式，双方分歧很大，产生纠纷，曲建公司向韶关市曲江区人民法院提起诉讼，韶关市曲江区人民法院于以（2013）韶曲法民一初字第855号立案受理，于作出判决。宣判后，富松公司不服，上诉至韶关市中级人民法院。韶关市中级人民法院于作出（2015）韶中法民一终字第677号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2013）韶曲法民一初字第855号民事判决书；二、发回广东省韶关市曲江区人民法院重审。韶关市曲江区人民法院以（2016）粤0205民初628号立案受理，另行组成合议庭进行了审理，于作出（2016）粤0205民初628号民事判决书。判决：一、曲建公司韶关市曲江富松房地产开发有限公司欠韶关市曲江区建筑工程公司工程款2841412.57元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起即计至判决确定的履行期限止），限于判决生效之日起十五日内全部清付给富松公司。二、韶关市曲江区建筑工程公司在2841412.57元的范围内对东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回韶关市曲江区建筑工程公司的其他诉讼请求。宣判后，双方均上诉，韶关市中级人民法院于作出（2018）粤02民终266号民事判决书，判决：一、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决书第三项；二、变更韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决书第一项为：韶关市曲江富松房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内向韶关市曲江区建筑工程有限公司支付工程款2943789.14元及利息（利息从计至，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；至全部工程款实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、变更韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决书第二项为：韶关市曲江区建筑工程有限公司在2943789.14元的范围内对东山花城一期商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回韶关市曲江区建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

韶关市中级人民法院于作出（2018）粤02民终266号民事判决书上本院认为部分载明：“根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、曲建公司和陈新夏之间的关系认定；二、陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订的《施工合同》的效力；三、本案工程价款应如何结算；四、双方当事人主张的工程相关款项应否扣除的认定；五、富松公司还应支付的工程款及利息。一、关于曲建公司和陈新夏之间的关系认定问题。陈新夏、曲建公司均主张其二者为挂靠与被挂靠关系，曲建公司为此提交了其与陈新夏于签订的《内部承包合同》；富松公司则主张陈新夏是曲建公司的工作人员及代表，但未能提交曲建公司与富松公司签订《施工合同》时由曲建公司向陈新夏出具的授权委托书或相关凭证予以证实，故富松公司该主张不成立，本院不予采纳。根据该《内部承包合同》约定，虽然陈新夏及其施工队在施工期间属于曲建公司名下的施工队伍，但陈新夏需自负盈亏，向曲建公司交纳管理费，施工班子人员由陈新夏确定，如需使用曲建公司工程技术人员，陈新夏需按月支付工资。从上述内容反映，合同虽有“内部承包”之名，但现并无证据证明曲建公司与陈新夏之间具有人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。从签订《内部承包合同》的时间上看，该承包合同是在陈新夏与富松公司签订《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订《施工合同》后签订的。上述事实表明，陈新夏系借用曲建公司的资质，以曲建公司的名义进行建设工程活动，并向曲建公司交纳管理费，陈新夏与曲建公司并无直接隶属关系，其要对涉案工程自负盈亏、自主经营，是涉案工程的实际施工人。曲建公司上诉提出陈新夏挂靠曲建公司的理由成立，本院予以采纳。陈新夏同意由曲建公司向富松公司主张本案工程款及优先受偿权，自愿放弃其就本案工程款及优先受偿权向富松公司主张的权利，是陈新夏对其民事权利的处分，现由曲建公司向富松公司主张本案工程款及优先受偿权，无损第三人利益，本院予以准许。二、关于陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订的《施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。如前一焦点论述，陈新夏系借用曲建公司资质以曲建公司的名义进行建设工程活动，因此，陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》无效。根据曲建公司、陈新夏及富松公司在原一审的陈述，富松公司、曲建公司以及陈新夏对于涉案工程由曲建公司出借资质、实际由陈新夏施工的事实均明知，富松公司与陈新夏存在事实上的建设工程施工合同关系，因此，陈新夏以曲建公司名义与富松公司签订的《施工合同》亦属无效。曲建公司上诉提出《补充协议书》无效的理由成立，本院予以采纳。一审法院认定《补充协议书》为有效协议不当，本院予以纠正。”

，富松公司（甲方）、曲建公司（乙方）签订的《东山花城（一期）1＃、2＃、3＃楼未施工部位后续施工协议》约定：根据甲方与乙方签订的《建设工程施工合同》和签订的调解协议书及下午三点三十分，由区住建局在我公司办公楼3楼会议室组织东山花城工程复工协调会及“四方”签认“东山花城一号楼工程已施工及未施工部位划分情况”内容，经过甲、乙双方共同协调达成共识，签订本协议，双方须共同遵守执行。一、工程结算方式：“四方”签认内容及图纸变更或增加的工作内容，按如下原则结算：执行“广东省建设工程计价依据”：《广东省建设工程计价通则（2010）》、《广东省建筑与装饰装修工程综合定额（2010）》及（2010）广东省同类工程综合定额有关规定及国家现行法律、法规进行讨价计价，人工、材料价格按2012年10月《韶关建筑工程造价信息》公布的信息价及同期当地市场价格进行调整。下浮方法为不含税总造价扣除材料费后进行下浮，下浮比例为8%作为最终工程款结算依据。二、工程款支付方式：在2013年春节前根据已完成的工程量支付工程款一次。工程竣工验收合格后30个工作日内，支付累计达工程造价95%的款项，留工程造价的5%作质量保证金。待工程保修期满后30个工作日内，一次性付清工程尾款。三、工程质量保证金：工程总额百分之五为工程保证金，从工程竣工验收合格之日起按国家有关规定支付工程质量保证金。四、施工工期：自甲乙双方签订本协议后，乙方工程人员进场之日起，1＃楼工期为60天，2＃、3＃楼130天（如施工工期内遇国家法定节假日或非人力可抗拒的因素影响，则施工工期顺延）。五、经甲乙双方友好协商，按双方签订的施工合同（含建设工程施工合同补充协议书）和设计图纸保质保量完成施工任务做好工程，工程全部完工验收后甲方按合同付清工程款。六、乙方要保证复工期间工人人数、工程各种材料充足，甲方在确认正常复工后的十五天后付工程进度款人民币五十万元正。在春节前十天内支付实际工程进度款肆佰伍拾万人民币（按实际工程的80%支付）。七、未完成地下车库按此合同施工，工期双方另定。本协议一式二份，甲乙双方各执一份，区住建局一份，自双方签字后生效至付清工程款后自行失效。合同签订后，曲建公司进场施工。韶关市曲江区住房和城乡建设局于对东山花城（一期）1号楼进行了验收，并出具一份《韶关市曲江区建设项目竣工规划验收合格证》（编号：2013011）。内容为：“建设项目名称：韶关市曲江富松房地产开发有限公司。建设地址：韶关市曲江区（ｍ2）：15770.34竣工建筑面积（ｍ2）：计容面积：12998.88平方米，不计容架空层面积：474.11平方米。工程竣工日期：2013.3.29验收日期：2013.4.8建筑性质：东山花城（一期）1号楼。”韶关市曲江区住房和城乡建设局于对东山花城（一期）2号、3号楼进行了验收，并出具一份《韶关市曲江区建设项目竣工规划验收合格证》（编号：2014015）。内容为：“建设项目名称：韶关市曲江富松房地产开发有限公司。建设地址：韶关市曲江区（ｍ2）：15770.34竣工建筑面积（ｍ2）：计容面积：23643.72平方米，不计容架空层面积：903.89平方米，地下室面积：11680平方米，框架结构：二十五层两栋。工程竣工日期：2014.1.10验收日期：2014.1.17建筑性质：东山花城（一期）2号楼、3号楼。”富松公司提出，1号楼迟延竣工73天，2号楼、3号楼迟延竣工291天，合计364天，按照原来双方于签订《东山花城一期施工进度计划协议》的合同约定“2＃楼、3＃楼未能在2013年春节前，完成主体工程，则按照每月超期（延期）壹天，乙方（曲建公司）向甲方（富松公司）缴纳违约金2000元（贰仟元）。”，迟延竣工按2000元／天计算，曲建公司应支付逾期完工违约金728000元。

，富松公司（甲方）、曲建公司（乙方）签订《东山花城外脚手架转租协议》，约定：关于东山花城外墙脚手架工程的租赁问题，现乙方同意将租用权转移给甲方，经双方协商达成如下条款，共同严格执行。一、自签订本协议后，原乙方与出租方张国灿签订的租赁合同则无效，但原则上甲方还是按原合同的条款执行，具体条款要求可与出租方张国灿商议后另订租赁合同，均与乙方无关。二、甲方必须先把乙方前期已支付的租金（含1#楼排栅拆除费）共计人民币265000元当作代付款退还给乙方。三、甲方拥有租用权后，甲方直接与出租方发生租赁关系。乙方于出租方张国灿再无任何租赁关系。因此以后关于外脚手架的一切债权债务及因此发生的外排栅安全事故问题与乙方无关。四、本协议一式两份，自双方签字盖章后生效。，富松公司（甲方）与张国灿（乙方）签订《东山花城外脚手架转租合同》，双方约定，东山花城2#、3#楼外墙排栅工程，现乙方同意转租给甲方，经甲乙双方协商达成如下条款，共同严格执行。一、乙方同意将东山花城2#、3#楼排栅按每栋每月租金叁万元整转租给甲方使用。二、甲方负责排栅拆除费，总面积为43000m2，每平方按5.5元计算，约共计236500元。原订合同要使用塔吊协助拆外墙手架，现没有塔吊协助拆卸，因此甲方同意一次性补偿拆卸费85000元给乙方，以上两项费用共计321500元。在拆除1#楼外排栅时曲建已支付100000元，余额221500元这项费用待排栅全部拆除后一个月内付清。三、租金支付方式：甲方自合同生效日起次月15日前一次性支付乙方租金，不能拖欠租金，否则支付租金的5%为违约金。四、租金计算日期为（的外排栅租金曲建代付）起支付，2#、3#楼的租金至通知外排栅拆除之日止。五、乙方责任：乙方必须要保证外排栅的安全性，并要常派技术人员对存在危险隐患的地方进行整改（注：如在拆除过程恶意损害建筑设施照价赔偿）。六、甲方同意原承建商陈新夏拖欠乙方的租金342500元，在拆除排栅架后十五日内一次性支付给乙方原来的外排栅租金。如果甲方未按期支付，应每日付租金5%的违约金给乙方，但乙方接甲方通知拆除外排栅架的第二天即拆除，否则甲方扣取10%违约金。张国灿于向一审法院提起诉讼，要求富松公司、李松支付626500元及违约金、利息，并由富松公司、李松负担本案诉讼费。一审法院以（2014）韶曲法民二初字第9号立案受理。富松公司于向一审法院提起反诉，要求撤销双方于签订的《东山花城外脚手架转租合同》。一审诉讼中，因李松是韶关市富松地产工程项目部负责人，该项目部是富松公司的分支机构，由富松公司对外承担法律责任，因此张国灿放弃了对李松的诉请。双方在一审法院主持下达成了调解协议，一审法院于作出（2014）韶曲法民二初字第9号民事调解书。该调解书已发生法律效力。《调解书》内容为：“一、韶关市曲江富松房地产开发公司欠富松公司张国灿排栅拆除费、租金等，酌情计付500000元，定于从2014年4月份开始，每月15日前支付50000元至全部付清为止。如曲建公司有一期未按约定支付，富松公司有权向法院申请全部欠款余额。二、富松公司张国灿自愿放弃其他诉讼请求。三、韶关市曲江富松房地产开发公司自愿放弃反诉诉讼请求。”富松公司主张曲建公司赔偿富松公司因工程超期而多支付的排栅款（租金）损失960000元，向一审法院提交富松公司支付给张国灿排栅款的支付凭证（15张，金额为810000元）。

，深圳市昊源建设监理有限公司向曲建公司发出《建立工作联系单》，内容为“工程名称：东山花城一期（1#、2#、3#楼）致：韶关市曲江区建筑工程有限公司，你司承建的韶关市曲江区东山花城一期商住楼存在质量问题：一、经现场勘察，发现场地下室底板、地下室顶板、商业楼板及屋面，1#2#3#楼各层楼板及屋面存在大大小小的开裂，已出现渗水漏水现象。二、经现场勘察，1#2#3#楼需进行混泥土打爆模处理，以进行最后的整体验收工作。三、上述问题已由监理通知你司整改，但未有处理，现再次通知你司对上述防水质量问题进行维修。并在前维修整改完毕。”曲建公司在庭审中称没有接到该份整改通知。，富松公司（甲方）与湖北古城建筑防水工程有限公司（乙方）签订《防水工程补充协议》。双方均在合同上加盖了公司合同专用章，富松公司的代表李松及湖北古城建筑防水工程有限公司的代表张何芬均在合同上签名。合同约定：“甲方将东山花城（一期）工程因施工质量造成的楼板混泥土裂缝处理交与乙方承包，为明确双方的责任和义务，经共同协商，签订如下协议共同遵守：一、承包方式：包工包料。二、承包内容：地下室底板、地下室顶板、商业楼板及屋面，1#2#3#楼各层楼板及屋面的所有裂缝处理。承包价格：用发泡聚氨酯压力罐缝全包一口价：壹拾叁万叁仟元整（￥133000元）不另作结算。四、付款方式：该工程完工后一个月内付清，但要保证不渗水，如有渗水，乙方负责返工。”，富松公司支付东山花城（一期）1#、3#楼凿除工作费用3842元。、，富松公司支付东山花城（一期）1#2#3#楼混泥土打爆模处理费用5000元、7000元给文华飞。，富松公司支付了133000元给张何芬。以上三项合计148842元。诉讼中，经一审法院释明，曲建公司对以上建设工程质量问题及维修费不要求有资质的相关部门对此进行评估鉴定。

涉案工程东山花城富松公司支付以下款项：价格调节基金129221元、散装水泥基金49700元、工人工资100000元、检测费135920元，合计414841元。向一审法院提交了相关证据证实。

另，富松公司于2020年9月28日向一审法院起诉，诉讼中，富松公司、曲建公司要求一审法院组织调解未能达成一致协议。

一审法院认为，关于富松公司主张曲建公司赔偿损失728000元问题。富松公司、曲建公司于签订的《东山花城（一期）1#、2#、3#楼未施工部位后续施工协议》是双方真实意思表示,合法有效,双方均应全面履行合同约定的义务。合同约定“施工工期：自甲乙双方签订本协议后，乙方工程人员进场之日起，1#楼工期为60天，2#、3#楼130天（如施工工期内遇国家法定节假日或非人力可抗拒的因素影响，则施工工期顺延）。”富松公司提供了由韶关市曲江区住房和城乡建设局对东山花城（一期）1号楼、2号楼、3号楼进行验收所出具的《韶关市曲江区建设项目竣工规划验收合格证》，证实验收事实及时间，但是双方并未约定延期交付工程的违约责任。现富松公司主张按照富松公司与陈新夏于签订的《东山花城一期施工进度计划协议》的合同约定“2#楼、3#楼未能在2013年春节前，完成主体工程，则按照每月超期（延期）壹天，乙方（曲建公司）向甲方（富松公司）缴纳违约金2000元（贰仟元）。”来计算延期交付损失。因富松公司主张的计算标准来源于富松公司于与陈新夏签订的《东山花城一期施工进度计划协议》的合同内容约定，该合同是陈新夏以曲建公司名义与富松公司富松公司签订的合同，该合同的效力不能对富松公司、曲建公司于签订的《东山花城（一期）1#、2#、3#楼未施工部位后续施工协议》的合同内容产生法律效力，故富松公司的该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于富松公司主张曲建公司赔偿因工程质量返修的损失费148842元问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”第二百八十二条：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”及《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条第一款：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不负担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并负担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”的规定，从富松公司提交的深圳市昊源建设监理有限公司向曲建公司发出的《监理工作联系单》来看，曲建公司承建的韶关市曲江区东山花城一期商住楼存在质量问题，监理公司再次通知曲建公司进行维修，富松公司在曲建公司不予修缮的情况下联系有关部门进行修缮，且支付了相关费用。一审诉讼中，曲建公司放弃了对涉案工程质量问题进行鉴定的权利，应由曲建公司承担不利的法律后果。曲建公司理应支付修缮费给富松公司。富松公司向一审法院提交相关证据证实返修的损失费148842元，一审法院予以确认。富松公司主张曲建公司赔偿因工程质量返修的损失费148842元，一审法院予以支持。关于富松公司主张曲建公司赔偿因工程超期而多支付的排栅款（租金）损失960000元问题。曲建公司在承建涉案工程时起始是租用张国灿排栅，后富松公司与曲建公司协商，于签订《东山花城外脚手架转租协议》，曲建公司将排栅转租给富松公司。同年，富松公司与张国灿签订《东山花城外脚手架转租合同》，张国灿将排栅有偿出租给富松公司使用。后因富松公司未及时支付租赁费用，张国灿向一审法院提起诉讼，双方达成了一致协议，有一审法院（2014）韶曲法民二初字第9号民事调解书佐证。曲建公司承建的工程超期与富松公司支付排栅费的损失不存在因果关系，因为支付排栅费用是富松公司与张国灿之间因租赁关系而产生的费用，与曲建公司无关。故富松公司的该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于富松公司主张曲建公司向富松公司支付垫付款项414841元及利息（从起诉之日起按人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计至付清之日止）问题。富松公司支付的价格调节基金129221元、散装水泥基金49700元、工人工资100000元、检测费135920元，合计414841元，有票据证实，一审法院予以确认。根据《韶关市价格调节基金征收使用管理暂行办法》第七条：“市、县级人民政府价格主管部门应会同同级财政、地税部门确定具体缴纳义务人，并书面告知缴纳义务人，同时向社会公布。”及《关于对的补充通知》第二条：“缴纳义务人范围。在《关于的通知》（韶财综[2011]3号）中缴纳义务人按《中华人民共和国价格法》（中华人民共和国主席令第九十二条）规定的经营者确定范围。即根据《中华人民共和国价格法》第三条规定：‘市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。本法所称的经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。’规定，”的规定，曲建公司承建富松公司富松公司东山花城1、2、3号楼建设工程，原来陈新夏以曲建公司名义与富松公司签订合同《施工合同》及《补充协议》时双方就上述价格调节基金、散装水泥基金、检测费已作出约定由承建方负担。但该合同已被（2018）粤02民终266号民事判决书认定为无效合同。现富松公司以《施工合同》及《补充协议》约定为由主张曲建公司返还理由不足。既然富松公司、曲建公司双方后续合作中没有约定，应从法定。上述费用富松公司已垫付，曲建公司理应返还给富松公司。另，富松公司代付工人工资100000元，该笔费用是陈新夏承建东山花城期间，工人上访，发包方即富松公司代承建方支付给韶关市曲江区人力资源和社会保障局给付工人工资的费用，且陈新夏同意其在涉案工程的民事权利由曲建公司向富松公司主张，同理，该笔费用应由曲建公司返还给富松公司。富松公司主张曲建公司从起诉之日起按人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计至付清之日，不违反法律规定，一审法院予以支持。曲建公司在支付上述款项后可向陈新夏追偿。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条、第二百八十一条、第二百八十二条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条，《韶关市价格调节基金征收使用管理暂行办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，于2021年4月14日作出（2020）粤0205民初1887号民事判决：一、韶关市曲江区建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付工程质量损失费148842元给韶关市曲江富松房地产开发有限公司；二、韶关市曲江区建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还价格调节基金、散装水泥基金、工人工资、检测费合计414841元给韶关市曲江富松房地产开发有限公司。并从按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清之日止给富松公司；三、驳回韶关市曲江富松房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24813元，由韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担18601元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担6212元。该款韶关市曲江富松房地产开发有限公司已缴交，一审法院不予以退回，由韶关市曲江区建筑工程有限公司在支付上述款项时一并支付给韶关市曲江富松房地产开发有限公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富松公司向本院提交了以下证据：《工程承包协议书》，拟证明因质量问题与古城公司签订协议，发生返修费133000元。曲建公司质证称：2013年10月14日的《工程承包协议书》与2013年10月13日的《防水工程补充协议书》内容基本相同（承包内容增加了1号楼除外），对这两份协议的真实性不予认可。根据（2018）粤02民终266号民事判决查明的事实，地下室有800多平方米，陈新夏未施工造成地下室底板、顶板要进行防水处理，责任不在曲建公司。

对于富松公司提交的证据，本院认定如下：对于该协议的真实性，本院予以认可。对于关联性，本院将在本院认为部分加以论述。

经审查，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审期间，本院于2021年7月13日向韶关市曲江区住房和城乡建设管理局（以下简称曲江住建局）发函询问：“韶关市曲江区建筑工程报建情况表中的价格调节基金、散装水泥基金缴交主体是建设单位还是施工单位？金额应当是多少？文件依据是什么？”曲江住建局于2021年7月20日向本院复函：“一、韶关市曲江区建筑工程报建情况表中的价格调节基金、散装水泥（资金）基金缴交主体分别是：1.价格调节基金：按工程造价的1‰计征，建设单位应缴金额：64610.78元；按工程造价的2‰计征，施工单位应缴金额：129221.56元。2.散装水泥（资金）基金：按建筑面积1元/m2计征，施工单位应缴金额：49700.6元。二、依据韶关市曲江区人民政府办印发《曲江区建设工程报建和若干规费收缴管理办法》的通知（韶曲府办[2010]75号）执行。”

本院于2021年7月20日向曲江住建发函询问：“韶关市曲江富松房地产开发有限公司分别于2013年7月9日、2013年10月25日向韶关市曲江区建筑工程质量检测室缴纳37050元、210元、98660元检测费用，该三笔检测费用具体是检测什么项目？发生在涉案工程的哪个阶段？应当由哪个主体承担？是建设单位还是施工单位？依据是什么”曲江住建于2021年7月21日向本院复函：“一、此工程具体检测的项目是：1.建筑材料：混凝土抗压、混凝土抗渗、砂浆抗压、石子、水泥、砂子、硂配合比、多孔砖、砂浆配合比、安全帽、钢筋原材料、钢筋焊接、门窗；2.实体检测：外墙砖、抽芯、回弹、楼板厚度、钢筋保护层。二、因检测室收到过多比此工程的检测费用且发票及附件未列明细，所以无法提供此工程三笔检测费用发票上对应的检测项目明细。三、《建设工程质量检测管理办法》（住建部141号令）第十二条：本办法规定的质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。四、在工程实际施工中，非政府投资工程各检测项目检测费用的支付单位一般由甲乙双方结合合同单价构成和实际情况合同约定，可委托造价咨询公司对合同进行审查。”

在（2018）粤02民终266号案中，曲建公司与富松公司均确认地下室平面图标注的面积为11680m2，陈新夏已施工的地下室面积为8498m2。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，因此本判决适用的法律为《中华人民共和国民法典》生效前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕曲建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审判决曲建公司向富松公司支付工程质量问题产生的修复费用148842元是否妥当。二、一审判决曲建公司向富松公司返还价格调节基金129221元、散装水泥基金49700元、检测费135920元是否妥当。

一、关于一审判决曲建公司向富松公司支付工程质量问题产生的修复费用148842元是否妥当的问题。曲建公司以富松公司未向其主张过质量问题，且出现质量问题的工程并非由曲建公司施工为由主张不承担修复费用。对此，本院认为，虽然富松公司提交的《监理工作联系单》载明涉案工程的质量问题已经通知曲建公司进行整改，但是曲建公司并无在该联系单处签名确认，无法反映曲建公司已经收到《监理工作联系单》的事实，而富松公司也没有提供相应的邮寄单等凭证证实其已经及时通知曲建公司工程存在质量缺陷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然富松公司称其工程存在质量问题并支付了修复费用，但目前的证据不足以证明富松公司发现质量问题后已经及时通知曲建公司维修，也不足以证明曲建公司怠于履行维修义务。而从富松公司主张出现质量问题的工程部分来看，其与古城公司约定的施工范围为：“地下室底板，地下室顶板、商业楼板及屋面，1#2#3#楼各层楼板及屋面的所有裂缝处理。”根据（2018）粤02民终266号案的认定，无法确认所有地下室均由曲建公司施工，因此根据现有证据也无法判断富松公司所称出现工程质量问题的工程部分均是曲建公司施工造成。综上，富松公司主张曲建公司向其返还修复费依据不足，一审判决曲建公司返还修复费存在不当，本院予以纠正。

二、关于一审判决曲建公司向富松公司返还价格调节基金129221元、散装水泥基金49700元、检测费135920元是否妥当的问题。关于价格调节基金、散装水泥基金的问题，曲建公司认为《施工合同》以及《补充协议》均未约定价格调节基金、散装水泥基金的承担方式，法律也没有规定由其承担。对此，本院认为，虽然曲建公司、富松公司对于价格调节基金以及散装水泥基金如何承担没有作出约定，但曲江住建局的复函反映出韶关市曲江区人民政府印发的《曲江区建设工程报建和若干规费收缴管理办法》对于上述费用的缴交主体以及缴费标准作了规定：价格调节基金按照工程造价的1‰由建设单位缴交64610.78元，由施工单位按照工程造价的2‰缴交129221.56元，散装水泥基金按建筑面积1元/m2由施工单位缴交49700.6元，由此可见，价格调节基金与散装水泥基金的计征标准应分别按照工程造价、建筑面积计算。虽然富松公司在报建时出具了工程造价和建筑面积，但结合（2018）粤02民终266号案件的审理情况可知，最初涉案工程的实际施工人是陈新夏，陈新夏退出后由曲建公司继续施工，随后富松公司收回部分工程自行施工。曲建公司缴交的价格调节基金和散装水泥基金应当按照其实际施工部分计算，陈新夏与曲建公司属于挂靠与被挂靠的关系，且在（2018）粤02民终266号中，曲建公司也承受了陈新夏的工程款主张的权利。根据权利义务对等原则，对陈新夏施工的部分，曲建公司也应当承担责任。（2018）粤02民终266号案件确认陈新夏完成部分的工程造价为36288342.30元，其施工部分的总建筑面积为47569.66m2，富松公司未能提供证据证实后续由曲建公司施工部分的工程造价以及建筑面积，因此，根据现有证据，本案的价格调节基金和散装水泥基金应以工程造价36288342.30元、施工面积47569.66m2作为计征标准为宜，曲江公司应当缴交价格调节基金72576.68元、散装水泥基金47569.66元，合计120146.34元。富松公司已预先为曲建公司垫付上述费用，曲建公司应当返还。一审判决曲建公司向富松公司返还178922.16元存在不当，本院予以纠正。关于检测费135920元的问题，曲建公司认为该笔费用是涉案工程竣工验收前必然发生的费用，曲建公司无需承担。富松公司则认为按照《补充协议》的约定，三笔检测费应当由曲建公司承担。对此，本院认为，虽然富松公司一审提交的三张发票可以证实检测费实际发生，但发票并未载明具体的检测项目，经本院向住建部门询问，其也称无法确认对应的项目明细，据此，现有证据不能反映出这三笔检测费属于双方约定由曲建公司承担的费用，而曲建公司及富松公司均对涉案工程进行了施工，在无法辨认该三笔费用发生的具体指向的情况下，富松公司应当承担举证不能的后果，其诉讼请求没有依据，本院不予支持。一审法院判决曲建公司应向富松公司返还检测费存在不当，本院予以纠正。

综上所述，韶关市曲江区建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，对于其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1887号民事判决第一项、第三项；

二、变更韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1887号民事判决第二项为：韶关市曲江建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还价格调节基金、散装水泥基金、工人工资合计220146.34元给韶关市曲江富松房地产开发有限公司，并从2020年9月28日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清之日止给韶关市曲江富松房地产开发有限公司；

三、驳回韶关市曲江富松房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24813元，由韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担22331.7元，由韶关市曲江建筑工程有限公司负担2481.3元。韶关市曲江富松房地产开发有限公司已向一审法院交纳案件受理费24813元，多交纳的2481.3元，由一审法院予以退回。韶关市曲江建筑工程有限公司应向一审法院交纳案件受理费2481.3元。

二审案件受理费8255元，由韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担6108.7元，韶关市曲江建筑工程有限公司负担2146.3元。韶关市曲江建筑工程有限公司已向本院交纳案件受理费8255元，多交纳的2146.3元，由本院予以退回。韶关市曲江富松房地产开发有限公司应向本院交纳案件受理费6108.7元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓小华

审 判 员　梁晓芳

审 判 员　毛文芳

二〇二一年九月十三日

法官助理　陈金明

书 记 员　江伟炜