信阳河川水利建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终1926号

上诉人（原审被告）：信阳河川水利建筑有限公司。

法定代表人：卢海舰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：马世军、徐晓雪，河南轩文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1972年3月8日出生，住信阳市浉河区。

被上诉人(原审被告):***，女，汉族，1969年8月20日出生，住信阳市平桥区。

上诉人信阳河川水利建筑有限公司（以下简称河川公司）与被上诉人***、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河川公司的委托诉讼代理人马世军、徐晓雪、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河川公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付铲车作业费35000元事实不清，证据不足。1、被上诉人***福丽没有提供王某某与张某乙签订的劳务合同，***主张为口头协议，现王某某与张某乙均已去世，上诉人不认可口头协议的情况下，一审法院认定“王某某与张某乙口头约定按每小时200元计算工程款”是错误的。***也没有提供王某某亲自签名的工作量（或工程量结算单），更没有王某某给张某乙出具的所谓的“欠条”，原审判决认定铲车作业费35000元没有依据。2,没有证据证明张某甲和杨某某是王某某在席家岭工地负责计算工时的工长，其二人出具的《证明》、《收据》，在无其他证据佐证的情况下，不能作为债权凭证采信，即使采信，也与上诉人无关联。3、没有身份证等相关证据证明张某甲、杨某某二人身份的客观真实性。由张某甲、杨某某出具的《工时证明》的证据形式上属于证人证言，二人均未出庭佐证，根据《民事诉讼证件规定》第68条规定，不得作为证据采信。4、***、王政、王艳没有出庭，张某乙铲车作业是否属实，铲车作业费共计是多少？已付多少？尚欠多少？均未查清。二、一审判决称王某某要求用张某乙的铲车进行作业，约定200元／小时属于建设工程施工合同纠纷，认定张某乙是××，属于适用法律错误。1.《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复（××）》认为，“××”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对××承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”故《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款立法目的仅在于保障农民工的工资得到及时清偿，其保护的是农民工与施工单位形成的内部劳务关系，工程中的材料费、施工机具使用费是否欠付与农民工工资没有关联性。因此××主张工程款应当仅限于劳务分包的劳务工程款。2、本案中张某乙不属于案涉工程转包合同或违法分包合同的承包人，张某乙没有与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，与上诉人之间并未形成事实上的权利义务关系，故其不是××。***所称其提供的铲车作业只是采取小时计费形式收取相应的铲车作业费用，王某某要求用张某乙的铲车进行作业的施工机具使用费也不属于农民工工资，故本案法律关系不属于建设工程施工合同关系。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定张某乙属于××属于适用法律错误。3、即使按照建设工程施工合同法律关系根据《最高人民传院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二项之规定，“××以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对××承担责任。”***没有提供证据证实上诉人尚欠王某某多少工程款，一审法院也没有查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，直接判决要求上诉人对35000元债务承担连带清偿责任，没有任何事实依据。三、上诉人信阳河川水利建筑有限公司不应承担责任。1、本案遗漏诉讼主体即王某某的法定继承人王政（儿子）、王艳（女儿）。2、原审判决以***、王政、王艳在信阳市平桥区人民法院（2017)豫1503民初2474号民事判决中书面放弃遗产继承声明为由，剔除承担责任主体王政和王艳，又以夫妻共同债务为由，判决***进行承担责任，显然是难以令人信服的。3、经查询，信阳市平桥区人民法院（2017)豫1503民初2474号民事判决不属于生效判决，河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终1762号民事裁定书，因该判决“认定基本事实不清、违反法定程序”，将其予以撤销。***、王政（儿子）、王艳（女儿）三人均未到庭，一审据此认定王政、王艳放弃继承，该债务属于夫妻共同债务，并无任何事实依据和法律依据，且属于遗漏诉讼主体。4、上诉人已全部付清所欠王某某的工程款，还超付294151元，并未欠付工程款。受浉河区法院委托的河南轩博工程管理有限公司，2019年1月22日出具《信阳市浉河区席家岭水库除险加固工程司法鉴定意见书》鉴定意见为王某某完成的工程造价为3366419.86元（其中己结算的2984073.66元，未结算的382346.20元。）扣除3.3％税金：11191.86元，王某某实际应得工程款为：3255328元。河川公司共计支付给王某某3549479元。公司已经超付294151元，没有再替王某某垫付工程款的义务。综上，请求二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。

***答辩称，一审判决正确，二审应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、请求被告立即向原告支付铲车作业费35000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：第二被告***与王某某系夫妻关系，王某某于2017年2月10日因病去世。2015年，第一被告信阳河川水利建筑有限公司承包了信阳市浉河区席家岭水库出险加固工程。2015年12月16日，第一被告与王某某签订承包合同一份，双方约定由第一被告将该工程转包给王某某。王某某承包工程后，将其中的部分作业工程转包给张某乙（已死亡）用铲车施工，双方口头约定按每小时200元计算工程款。原告后使用自己的挖掘机在该工程中施工175小时。因王某某去世，原告多次向二被告催款未果，故起诉至法院。另经审理查明，信阳市平桥区人民法院在审理原告黄运金诉被告***、王艳（系王某某女儿）、王政（系王某某儿子）、河南中原气化工程投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案时，***、王艳、王政向信阳市平桥区人民法院递交了书面放弃遗产继承声明书，声明对王某某死亡后遗留的财产放弃继承权。原告***与张某乙系夫妻关系，张某乙去世后，继承人张涛（系张某乙儿子）、石秀枝（系张某乙母亲）向法院递交书面放弃遗产继承声明书，声明放弃对张某乙本案35000元工程款继承权。上述事实，有原告提供的张涛和石秀芝放弃继承权声明书，张某甲、杨某某出具的证明、收据，工程承包合同，调查笔录，浉河区人民法院（2018）豫1502民初4311号民事调解书、（2019）豫1502民初1043号民事裁定书、信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2474号民事判决书及庭审笔录在卷为证。

一审法院认为，张某乙在与王某某达成口头工程承包合同后，按照约定进行施工，王某某应按照约定向张某乙支付工程款，现在作为合同一方当事人的张某乙去世，原告***作为遗产继承人，有权提起诉讼，主张权利。王某某作为合同一方当事人死亡后，虽然第二被告***与王艳、王政承诺放弃对王某某遗产的继承权，但是与园内对被继承人生前债务承担清偿责任，继承人在遗产处理前放弃继承的，对被继承人依法应当承担的债务可不负偿还责任。被告***、王艳、王政虽于庭审中均书面要求放弃继承遗产，但根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。王某某所欠工程款系与被告***在婚姻关系存续期间形成，王某某生前之家庭主要收入来源于其在外所承接的工程获利，并以此形成夫妻同财产用于家庭共同生活支出，因此，该工程款性质上属于夫妻共同债务，第二被告对上述欠款应承担清偿责任。第一被告信阳河川水利建筑有限公司系具有一定建筑施工资质的企业，其将承包的工程分包给王某某，王某某又将部分涉案工程转包给原告，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，均应认定无效。原告已实际履行了与王某某之间的合同，作为××，有权要求第一被告在欠付工程款的范围内承担责任。第一被告在庭审中未能提供证据证明已向王某某已付全部工程款，故应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求有充分的证据证明，法院予以支持。第一被告的辩称理由没有事实依据和法律依据，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告***于本判决生效后五日内一次性向原告***支付工程款35000元。二、被告信阳河川水利建筑有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任。

二审期间，上诉人向本院提交四组证据。1、信阳市浉河区席家岭水库除险加固工程（已完工部分）司法鉴定意见书。意证明：王某某实际应得工程款3104831.7元。2、河川公司2017年1月26前向王某某及其指定的相关账户支付席家岭水库除险加固工程款支付明细、发票及王某某确认收款人明细等。意证明2017年1月26日前支付王某某工程款2174120元。3、河川公司替王某某代付的工人工资欠款银行转账明细，工人领取钱款的领条。2017年1月26日替王某某代付7人工程欠款295802元、代付10人欠款62945元。4、浉河区法院出具的执行通知书1份、民事调解书9份、民事裁定书、及相应案件的转账支付明细。意证明我公司通过法院支付各款项1016612元。总共已经超付444647.3元。

***质证称：上诉人提交的证据跟我们无关，农民工工资应当支付，我们的机械费也应当支付。

二审认定的事实与一审基本一致。

本院认为，上诉人河川公司承包了信阳市浉河区席家岭水库出险加固工程，将部分工程分包给王某某（已死亡），王某某又将涉案工程转包给被上诉人***，***原审中提供有相应的证据证明挖掘机的机械费未付，故原审判决上诉人河川公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任并无不当。上诉人二审提交的证据，因与承包人王某某并未结算，又未经相应的法律程序予以认定，无法达到其证明目的。综上所述，上诉人信阳河川水利建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人信阳河川水利建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　宏

审判员　胡晓峰

审判员　邰本海

二〇二一年五月二十八日

法官助理任明乐

书记员张静