福建省武夷山市宏原建设工程有限公司、武夷山市华隆兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终518号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省武夷山市宏原建设工程有限公司，住所地武夷山市迎宾路****。

法定代表人：陈文清，董事长。

委托诉讼代理人：钟文华，福建启悟律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：武夷山市华隆兴房地产开发有限公司，，住所地武夷山市武夷街道金盘亭

法定代表人：董思霞。

委托诉讼代理人：郑坚，福建杰列律师事务所律师。

上诉人福建省武夷山市宏原建设工程有限公司（以下简称宏原公司）、武夷山市华隆兴房地产开发有限公司（以下简称华隆兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

宏原公司上诉请求：撤销一审判决，改判华隆兴公司向宏原公司支付工程款8525962元及利息（在一审判决的基础上补充增加250000元本金及该250000元对应的利息），并驳回华隆兴公司的反诉请求。事实和理由：一、宏原公司并未违约。首先，双方先后签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议一》《瑞景山庄二期工程补充协议》《补充协议》《补充协议三》等多份合同，在施工过程中不断根据实际施工情况进行协商、调整。且瑞景山庄二期工程的土建、水、电等项目最初系案外人季盛连挂靠福建省建昌建设工程有限公司（以下简称建昌公司）中标并由季盛连班组实际承建。后因建昌公司违规被禁止在武夷山市承接业务，华隆兴公司才要求季盛连挂靠宏原公司承建工程。一审法院作出的（2019）闽0782民初138号民事判决书已认定“宏原公司与华隆兴公司就案涉工程签订承包合同后，宏原公司并未实际施工，而是由季盛连借用其名义进行施工，季盛连亦向其缴纳了相应的管理费。故季盛连与宏原公司之间形成挂靠与被挂靠关系，季盛连将其中10幢别墅工程承包，对宏原公司不具有约束力。”因此，前期工期延误责任不在于宏原公司。其次，瑞景山庄二期工程的主体公司在2012年12月16日前已基本完工，华隆兴公司可以进行预售，因华隆兴公司准备申报资料等原因，才推迟至2014年4月16日作出《竣工验收报告》。且华隆兴公司没有充分证据证明宏原公司延误工期，故不能判定宏原公司违约并支付违约金3194124.3元。且该违约金条款约定范围仅限于原主体工程，不包含后期各《补充协议》增加的工程范围。再次，2011年6月20日，因季盛连班组违约，应华隆兴公司的要求，各方再次协商并作出《更换施工班组会议纪要》，宏原公司才实际介入工程。2011年8月3日，宏原公司与华隆兴公司签订《瑞景山庄二期工程补充协议》后，季盛连班组退场，宏原公司才正式组建施工班组进行实际施工。因而不能认定宏原公司违法转包工程，故无需支付违约金163867.3元。最后，施工过程中，宏原公司并未违约，相反华隆兴公司一直拖欠工程款，导致宏原公司无法及时支付工人工资及材料款，对宏原公司造成很大的负面影响，华隆兴公司应向宏原公司承担违约责任。二、华隆兴公司自称其以现金借支给案外人欧阳圣惠250000元，并将此款列入已付工程款数额中，但宏原公司并未收到该250000元。且华隆兴公司提交的《瑞景山庄二期工程款往来明细表》亦体现，截至2014年1月27日华隆兴公司共支付工程款16950000元，其中并未包含该250000元。故应在一审判决的欠付工程款数额的基础上增加250000元。综上，请求二审法院支持宏原公司的上诉请求。

华隆兴公司辩称，一、宏原公司提交的《瑞景山庄进度月报》《监理工作月报》《瑞景山庄二期工程施工情况简报》、武夷山市建设局作出的武建（2011）25号文件及（2019）闽0782民初138号民事判决书等证据，可证实宏原公司将案涉工程违法转包给个人，施工管理不到位，工程进展缓慢、违规施工、延误工期的事实。（2019）闽0782民初138号民事判决认定季盛连挂靠宏原公司，并由宏原公司收取管理费，宏原公司却称系华隆兴公司指定季盛连挂靠宏原公司，显然不符合事实。而《瑞景山庄二期工程施工情况简报》明确载明“2010年8月开工，之间2年零4个月，施工进度极为缓慢。目前仍有18栋别墅，屋面未能按施工图纸要求施工结束。即使结束的栋号也存在一些质量缺陷，需要进行整改的没有进行。工地仍处于半停工状态”，故宏原公司陈述其主体工程在2012年12月16日前基本完工，因华隆兴公司自身原因导致2014年4月16日才竣工验收，与事实不符。二、欧阳圣惠系宏原公司的施工班组人员，250000元款项借支由欧阳圣惠经办签字，宏原公司开具收据确认收到250000元款项，应视为宏原公司收到该笔工程款。也正因宏原公司管理混乱，导致其开具了收据却不予认可。综上，请求二审法院驳回宏原公司的上诉请求，支持华隆兴公司的上诉请求。

华隆兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏原公司的一审诉讼请求，并由宏原公司向华隆兴公司支付违约金5385354.17元。事实与理由：一、宏原公司在施工过程中存在多项违约行为，应承担相应违约责任。1.宏原公司未按合同约定的施工节点施工。且《建筑工程施工合同补充协议（一）》关于施工节点违约金的约定与延误工期损失赔偿的约定，属于并列约定，二者并未重复，约定的赔偿比例也不一致，一审法院未支持华隆兴公司关于施工节点违约金1895267.57元的主张，过于主观。2.讼争合同约定宏原公司不得将工程转包第三人，否则应承担违法转包部分工程款10%的违约金。已生效的（2019）闽0782民初138号民事判决书证实宏原公司将工程转包给季盛连，因季盛连施工部分的工程价款为600万元，按10%计算，违约金应为60万元。3.合同约定，承包人如未提交完整的竣工图纸和竣工资料，每逾期一天，应支付1000元违约金。案涉工程于2014年4月竣工，宏原公司直至诉讼阶段仍未提交完整竣工资料，计算至各方确认工程量之日即2018年10月19日止，逾期1571天，应支付1571000元违约金。此外，一审还认定了宏原公司存在延误工期、违规使用设备等违约行为。故华隆兴公司主张宏原公司支付各项违约金合计8492191.17元，应得到支持。二、宏原公司违法转包、延误工期、未按施工节点完成施工任务、违规使用国家明令淘汰的设备、未提供完整的竣工图纸、竣工资料等，其违约在先，华隆兴公司有权行使先履行抗辩权，不予支付工程款，更无须承担逾期付款利息。三、一审认定对福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）出具的《工程造价报告书》不予采用，与事实不符，适用法律有误。首先，本案立案时间在2017年4月13日，闽审公司作出鉴定结论的时间为2018年12月13日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2018年12月29日颁布、2019年2月1日才施行，鉴定在先，前述法律规定施行在后，故本案不能适用该规定。且本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的情形，不能适用该规定。案涉承诺书系华隆兴公司受胁迫而出具，不能代表华隆兴公司的真实意思表示。其次，退言之，即便该承诺书有效，承诺书除要求华隆兴公司在2016年8月10日前完成审计外，还要求宏原公司委派施工人员配合工程结算审核工作并提供审计的全部详细结算书和相关资料，并约定如宏原公司不能及时提供造成审计延误，由宏原公司负责。然承诺书所附该条件，即宏原公司应提供详尽的结算书、结算资料并委派施工员配合审计，并未成就。华隆兴公司于2016年5月13日收到宏原公司提供的结算资料后，即委托福建建龙工程咨询有限公司（以下简称建龙公司）对该结算资料进行审核。建龙公司出具的《瑞景山庄二期工程结算审核情况说明》证实，建龙公司在审核过程中发现竣工图部分内容与现场实际情况不符，签证盖章不完整，协议内容矛盾等问题，并要求宏原公司与华隆兴公司就发现问题进行沟通，双方在沟通中发生矛盾。可见，宏原公司的结算资料不全，且华隆兴公司已及时与宏原公司进行沟通。2017年7月一审法院委托闽审公司对案涉工程进行司法鉴定后，宏原公司仍未提供完整的工程结算、签证资料，一审法院主持了多次现场勘验，并召开会议确认工程量，宏原公司才于2018年10月19日提交全部审计资料。闽审公司的审计人员出庭接受质询时亦陈述，在整个工程管理中手续不够齐全，造成鉴定花费时间较多。结合监理公司多次发函要求宏原公司规范管理等证据，可知宏原公司的结算资料不全，华隆兴公司根本无法在二个月内完成结算审核。因此，承诺书涉及的工程造价并非双方当事人协商的结果。再次，闽审公司作出的《工程造价鉴定报告书》体现工程造价为24974299元，与宏原公司单方提交的结算价款31941243元，差距达6966944元，扣减不应计入的工程劳保费582181元，宏原公司虚报工程造价达7549125元。更何况，宏原公司在原二审中对闽审公司作出的《工程造价报告书》仅提出应增加14台卷扬机差价88200元、外脚手架差价168000元、人工费差价501049元、材料款差价480000元，合计1237419元。也即宏原公司在诉讼中自认的工程造价为26211548元。因此，闽审公司作出的《工程造价报告书》已经双方当事人确认，在本案中起到至关重要的作用，一审法院弃之不用，而根据宏原公司单方编制的含有大量虚假资料的工程结算书确定工程价款，认定事实错误。四、另需说明的几点事实：1.《建设施工合同》《补充协议（一）》约定竣工时间为2011年1月8日，之后的补充协议均是基于宏原公司违约行为而签订的，并未排除宏原公司应承担的延误工期的违约责任，因此延误工期的时间应从2011年1月8日起算。2.宏原公司未证明其于2014年12月22日完成《工程决算书》，故一审该部分认定事实有误。3.宏原公司提交的材料中已自认其于2012年5月25日、9月29日、10月9日收到工程款共计620000元，该部分款项应计入华隆兴公司的已付款数额，而宏原公司与郑振星的关系，应由其另行结算。4.一审法院认为未按2015年4月30日会议纪要要求在5月底完成工程决算审计工作的责任在于华隆兴公司，与事实不符。首先，该会议主要解决工程质量缺陷问题，与工程决算无关。其次，宏原公司未提交决算资料。而会议纪要的要求旨在督促宏原公司尽早完成决算资料。至于监理单位出具的《瑞景山庄工程决算初阅情况记录》，华隆兴公司并不知情。5.《补充协议（一）》约定“本工程劳保费由承包方自行缴交”与2011年8月3日签订的补充协议约定“原包干价取消”并不矛盾，双方对合同价款的调整未改变此前劳保费用的相关约定，故《工程造价鉴定报告书》中劳保费582181元，应从工程价款中扣减，经计算，华隆兴公司应付的工程价款为24392118元，已付21285281元，仅欠付3106837元。因宏原公司违约，须支付违约金合计8492191.17元。二者相互冲抵，宏原公司还须支付违约金5385354.17元。请求二审法院支持华隆兴公司的上诉请求。

宏原公司辩称，根据承诺书的约定，工程造价应按31941243元计算。一审判决对该部分事实的认定完全正确。其余意见与宏原公司的上诉意见一致。

宏原公司向一审法院起诉请求：华隆兴公司支付工程款14791243元及利息（从2014年4月16日计至实际还款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。

华隆兴公司向一审法院反诉请求：宏原公司向华隆兴公司支付各项违约金合计8492191.17元。

一审法院认定事实：2010年8月6日，季盛连班组挂靠宏原公司与华隆兴公司签订《建设工程施工合同》，约定华隆兴公司将其位于武夷山市旗山工业园区的瑞景山庄二期住宅交与宏原公司施工，项目包括土建、水、电等，价款1800万。合同的专用条款约定采用可调节价格，价款调整方法按工程实际发生量结算，总价下浮6%，工期自2010年8月9日至2011年1月8日。2010年9月6日，双方订立《补充协议（一）》，约定的建筑面积为12896㎡，建筑单价按1346元/㎡固定价格包干结算，并约定逾期付款则按银行同期贷款利率支付利息；约定合同工期为150历天，2010年11月20日前完成30幢主体封顶，2010年12月15日前全部封顶，竣工日期为2011年元月8日。该协议第10.3条约定“若承包人未按节点工期目标完成各分部分项工程，则视承包人违约，每拖延一天按合同价款总额的万分之一计算”；第35.2条约定“承包人每延误一天应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日历日向发包人支付合同价款的万分之三累计计算直至最高赔偿额，其违约金的最高赔偿额为合同价的10%。”；第47.11.2条约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。否则，发包人除有权解除合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违约金”；第47.21.4条约定“承包人若不能按照本合同专用条款第32.1条的规定提供完整的竣工图纸和竣工资料，每迟延一天，承包人应向发包人支付1000元的违约金”；第47.13条约定“承包人在投标书中承诺使用的主要施工机械设备必须性能良好，确保能正常使用，...承包人除整改到位外，还必须按每台50**元人民币向发包人支付违约金”。第47.22.1和47.22.2条约定的工程款及利息支付的条件为：工程竣工验收合格后三十天内，承包方向发包方提交完整的结算报告和结算资料，双方核对后送审。发包方根据有关部门的审核结论在15天之内，除扣留5%质保金，支付余款。2011年3月7日，武夷山市建设局发出《关于责令瑞景山庄二期工程项目停止使用电动吊机行为并限期整改的通知》﹝武建（2011）25号﹞，载明宏原公司施工现场管理混乱，使用国家明令淘汰的简易电动吊机。2011年3月9日，宏原公司向季盛连班组发出通知，根据武夷山市建设局武夷建（2011）25号文件通知，责令该工程停止使用电动机吊机行为并限期整改的通知，你工地在接到本通知后立即停工整改。2011年3月30日，华隆兴公司向宏原公司发出《关于违反施工合同工期的函》。2011年6月10日，武夷山建筑设计与工程监理有限公司向华隆兴公司发出函件，称该工程项目施工班组内部管理混乱、违规施工情况时有发生，工期没有合理安排。2011年6月14日，武夷山建筑设计与工程监理有限公司、华隆兴公司向宏原公司发出施工中存在问题通知单，提出多项整改意见，其中第3项载明，按招投标的承诺，应有货梯25台，但现场未见一台。2011年6月20日，双方召开更换施工班组会议，季盛连班组退出施工，由宏原公司内部调整班组继续履行，工期延至2011年11月30日。2011年8月3日，双方又订立《补充协议》，约定：1.取消原包干价，按福建省建筑工程预算定额（2005年）套用武夷山市2011年第二季度价格进行结算，总价下浮8%。2.付款方式：主体封顶按幢付给进度款10万元，主体砌砖结束，屋面装修结束付给10万元，内外墙装修结束落架后付15万元，其余待工程综合验收后付工程总价97%。3.根据2011年6月20日更换施工班组会议纪要，原乙方季盛连班组工程量交接确认及钢材、水泥补偿差价由乙方自行承担。4.在2011年12月30日前全部完工。2012年3月5日，双方再订立补充协议。后双方一致同意该协议作废。2012年12月6日，双方签订《补充协议（三）》，约定：瑞景山庄二期道路、排、污水项目结算套用2012年10月份武夷山信息价，2012年12月15日之前完工，本协议与二期项目建设工程施工合同不一致的，以本补充协议为准。2013年1月31日案涉工程全部封顶，2014年4月，案涉工程进行竣工验收，并于4月16日向有关部门报备。2014年9月26日，华隆兴公司取得了瑞景山庄房权证，2014年11月25日取得了国有土地使用权证。2014年11月12日，宏原公司向华隆兴公司出具付款情况声明书，称（GF-1999-0202）的施工合同真实有效；华隆兴公司已经支付1695万元工程款，目前不存在工程欠款。2014年12月22日，宏原公司编制完成了《工程决算书》。2014年12月22日，华隆兴公司及监理单位向宏原公司发出雨披渗水、质量缺陷整改通知。2015年4月30日，双方召开会议，达成会议纪要，内容为对质量问题进行整改，及工程决算审计工作争取在5月底完成。2015年8月5日，武夷山建筑设计与工程监理有限公司向华隆兴公司提交了《瑞景山庄工程决算初阅情况记录》。2016年4月间宏原公司的施工人员有到瑞景山庄以摆花圈、涂写“大骗子”“还我血汗钱”等标语、堆放建筑垃圾的形式讨要工程款的行为。2016年4月29日，华隆兴公司有报警。2016年5月1日，华隆兴公司出具《承诺书》，作出于2016年6月30日前完成审计的承诺。2016年5月13日，宏原公司将工程资料提交华隆兴公司送审。华隆兴公司于2016年6月25日出具《承诺书》，表示华隆兴公司2016年5月1日出具的《承诺书》作废。承诺于2016年8月10日前完成初审，否则按原告出具的《瑞景山庄二期工程项目汇总》的结算金额28982050元和增加工程款2959193元作为付款依据。宏原公司要委派施工员配合工程结算审核工作并提供审计的全部详细结算书和相关资料，审计费由施工方卢新友先行垫付。卢新友支付了该费用。2016年7月1日华隆兴公司与福建建龙工程咨询有限公司订立《建设工程造价咨询合同》，约定将工程交与审价，于2016年7月25日前完成初审报告，7月26日至28日现场核对，2016年8月10日前终结并向委托人提交建设工程结算审核报告。2016年6月30日，建龙公司出具了《工程咨询收件登记表》。2016年8月16日，福建建龙工程咨询有限公司向华隆兴公司出具《瑞景山庄二期工程结算审核问题清单》，载明送审资料缺少，要求确认是按实结算还是包干价结算，提供包括变更设计和变更施工班组等会议纪要以及有关现场签字确认单、增加工程的主材单价、现场未做和少做清单等相关资料，要求业主签字并盖章确认。但最终该咨询公司未完成工程审价工作。双方对工程款结算未能达成一致意见，宏原公司遂提起诉讼。华隆兴公司支付工程款合计20665281元，其中：截至2014年1月27日支付16950000元，2015年支付200000元，本案立案后支付3000000元。具体为：2018年6月29日支付1000000元、8月15日支付400000元，9月11日支付600000元、10月16日支付1000000元。另在施工过程中还支付了水电费120115元、材料费145166元。另2013年7月8日，欧阳圣惠以宏原公司名义借款250000元。已生效的(2019)闽0782民初138号判决书载明：2011年8月23日，季盛连与徐建良签订《建设工程承包协议书》，约定季盛连将所承建的瑞景山庄二期工程网球场周边10幢拟建别墅按季盛连与华隆兴公司所签的价格1346元每平方米给徐建良承建，徐建良包工包料并独立核算，一切税收、管理费、水电费等由徐建良自行支付。工程款项支付按季盛连与房地产公司所签合同为依据支付。合同签订后，徐建良、祝金荣与李正茂即组织人员和建设材料进场施工，至2011年6月，已完成上述10幢别墅中的6幢别墅封顶工程。季盛连应于判决生效之日起十日内向祝金荣、徐建良、李正茂支付工程价款1638673元。在原审案件审理期间，根据华隆兴公司的申请，一审法院委托福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）对工程造价进行鉴定，闽审公司于2018年12月13出具《工程造价报告书》对案涉工程造价结论为：24974299元。鉴定报告就案涉工程劳保费的计价为582181元。鉴定费150000元已经由华隆兴公司交纳闽审公司。

一审法院认为，一、华隆兴公司是否存在支付工程款违约情况。根据双方2011年8月3日补充协议的约定，在50幢主体工程封顶时，华隆兴公司应支付每幢35万元的工程款，在竣工验收后，应支付工程款的97%，宏原公司在2014年1月27日提交给武夷山建设主管部门工程款支付证明中称已支付1695万元，不存在工程款欠付问题。此时应认定华隆兴公司不存在逾期支付工程款情况。华隆兴公司主张其已支付工程款合计21285281元。宏原公司对其中涉及郑振星及欧阳圣惠的款项不予认可。宏原公司主张欧阳圣惠和华隆兴公司的借款25万元未支付到公司的账户内，不应认定为华隆兴公司，因欧阳圣惠出具的收据盖有宏原公司的公章，应认定为宏原公司收到了该款。宏原公司主张其支付给郑振星62万元，应从中扣除华隆兴公司的工程款，该款为郑振星通过银行支付给宏原公司，宏原公司举证其后又通过银行支付给郑振星，华隆兴公司要主张该款项是其支付给宏原公司的工程款，应承担进一步的举证责任，华隆兴公司未完成举证责任。应不予认定。因此，至今华隆兴公司已支付工程款为20665281元。该工程竣工验收时间为2014年4月16日，华隆兴公司应按约定支付97%的工程款，即使按照司法鉴定的工程价款数额，华隆兴公司此时也应支付24220000元工程款，但此时华隆兴公司只支付了16950000元。故华隆兴公司在该工程竣工验收时即2014年4月16日存在着逾期支付工程款的违约情况。二、关于承诺书的效力及履行问题：现有证据显示，2014年12月22日，宏原公司编制完成了《工程决算书》。2015年4月30日，双方召开会议，达成会议纪要，内容为对质量问题进行整改，及工程决算审计工作争取在5月底完成。2015年8月5日，武夷山建筑设计与工程监理有限公司向华隆兴公司提交了《瑞景山庄工程决算初阅情况记录》。因建设单位在竣工验收后应及时对施工单位提交的工程决算书进行审核、提出异议，双方协商及时解决问题。故宏原公司主张华隆兴公司没有及时对工程决算书进行审核符合常理，予以认可。根据2015年4月30日双方召开会议，议定工程决算审计工作争取在5月底完成，其后没有完成。华隆兴公司应承担责任。华隆兴公司主张承诺书是在宏原公司胁迫的情况下签署的，主张承诺书无效。庭审查明的事实，2016年5月1日的承诺书是在宏原公司组织工人到竣工验收的现场进行涂抹标语、倾倒建筑垃圾，摆放花圈的行为，华隆兴公司为此报警之后签订的，当时约定2016年6月30日前完成初审。而在此期限到来之前的2016年6月25日，对期限作出了新的承诺，于2016年8月10日之前完成工程量初审，华隆兴公司也与建龙公司签订了合同约定2016年7月25日前完成初审，7月26日至28日现场核对，2016年8月10日前终结并向委托人提交建设工程结算审核报告。建筑行业是劳务密集型产业，工程款及时足额支付是保证农民工工资足额支付的重要条件，此时工程已竣工验收，华隆兴公司已违约。施工人员有理由要求建设单位支付工程款，虽然行为不文明，但不应认为构成胁迫，特别是第二份承诺书是对第一份承诺书期限作出延长，且与建龙公司签订了合同，可以认定第二份承诺书是在充分协商的基础上作出的。更不应认定为胁迫。所以，于2016年6月25日签订的第二份承诺书合法有效。该承诺书中华隆兴公司作出承诺，于2016年8月10日之前完成工程量初审，华隆兴公司也与建龙公司签订了合同约定2016年7月25日前完成初审，2016年8月10日前完成造价审查，建龙公司也收取了宏原公司提供的审查材料，华隆兴公司主张宏原公司提供的材料有客观原因无法完成工程量的初审，应及时的告知宏原公司，宏原公司主张华隆兴公司没有告知，华隆兴公司应付举证责任。华隆兴公司没有举证，应承担不利后果。何况华隆兴公司举的书证，建龙公司于2016年8月16日发函通知华隆兴公司要求提供相应的材料，可以证明在8月10日前华隆兴公司没有通知宏原公司。依照承诺书的约定，在此情况下华隆兴公司应认定该工程结算的总额为28982050元及增加的附属工程量2959193元，合计31941243元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案中对原审闽审公司于2018年12月13出具《工程造价报告书》不予采用。三、宏原公司是否逾期完工。双方签订的施工合同、补充协议均合法有效，根据最后补充协议（三）的约定关于本案工程完工工期的约定于2012年12月15日，该工程竣工的时间应认定为提交竣工验收报告的时间即2014年4月16日，故宏原公司存在逾期完工的情况，其主张逾期的原因是季盛连班组造成与其无关，因季盛连班组所签订的合同是挂靠宏原公司，并盖有宏原公司的印章，故宏原公司应对季盛连班组的行为承担责任。四、关于宏原公司的诉讼请求。华隆兴公司应按承诺书的约定支付的工程价款31941243元。起算时间应为2016年8月10日，其已支付20665281元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，故确定2016年8月10日为工程审价终结并作为支付工程款的时间截点，加上约定的15天付款期，2016年8月26日即为开始计息时间。需要说明的是，华隆兴公司于本案立案后支付3000000元工程款的利息也应支付，具体为：2016年8月26日至2018年6月29日以11275962元为基数计算；2018年6月30日至8月15日以10275962元为基数计算；2018年8月16日至9月11日以9875962元为基数计算；2018年9月12日至10月16日以9275962元为基数计算；2018年10月17日起以8275962元为基数计算，直至欠款付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。五、关于华隆兴公司的反诉请求，宏原公司的违约责任主要体现逾期完工的违约责任，对该违约责任补充协议（一）第35.2条约定了承包人每延误一天应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日历日向发包人支付合同价款的万分之三累计计算直至最高赔偿额，其违约金的最高赔偿额为合同价的10%。本案中，宏原公司拖延的历日为2012年12月16日至2014年4月16日为486天，计算的结果为4657033.23元。最高不超过工程价款的10%。则应为3194124.3元。华隆兴公司主张依补充协议（一）第10.3条约定若承包人未按节点工期目标完成各分部分项工程，则视承包人违约，每拖延一天按合同价款总额的万分之一计算，违约金为1895267.57元，因该条款属拖延支付工程款范畴，受违约金的最高赔偿额为合同价的10%约束，该违约责任不另行计算。华隆兴公司主张依补充协议（一）第47.11.2条“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。否则，发包人除有权解除合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违约金”，华隆兴公司举证的(2019)闽0782民初138号判决书载明，违法转包的工程价款为1638673元，对该诉请，予以支持163867.3元。华隆兴公司主张依补充协议（一）47.21.4条约定“承包人若不能按照本合同专用条款第32.1条的规定提供完整的竣工图纸和竣工资料，每迟延一天，承包人应向发包人支付1000元的违约金”，1571000元，经庭审查明，没有证据证明宏原公司有过错，故对华隆兴公司该主张不予支持。华隆兴公司主张依补充协议（一）第47.13条约定，“承包人在投标书中承诺使用的主要施工机械设备必须性能良好，确保能正常使用，...承包人除整改到位外，还必须按每台50**元人民币向发包人支付违约金”，宏原公司没有依约规使用符合约定的25台货梯施工，应承担违约金125000元。因华隆兴公司该主张有事实依据，故予以支持。上述各项违约金合计3482991.6元。综上所述，案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》是当事人双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应严格履约，否则将承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、华隆兴公司应于判决生效之日起十五日内支付宏原公司工程款8275962元及支付逾期付款利息（利息计算方式为：2016年8月26日至2018年6月29日以11275962元为基数计算；2018年6月30日至8月15日以10275962元为基数计算；2018年8月16日至9月11日以9875962元为基数计算；2018年9月12日至10月16日以9275962元为基数计算；2018年10月17日至2019年8月19日以8275962元为基数计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起直至欠款付清之日止，以8275962元为基数计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。）；二、宏原公司应在判决生效之日起十五日内支付华隆兴公司违约金3482991.6元；三、驳回宏原公司的其他诉讼请求；四、驳回华隆兴公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费110547元，由宏原公司负担48694元，华隆兴公司负担61853元。反诉案件受理费35623元，由华隆兴公司负担21013元，宏原公司负担14610元。原审鉴定费150000元由华隆兴公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏原公司二审中提交的郑某出具的证明，拟证实其于2014年10月向华隆兴公司移交结算资料的事实。华隆兴公司对该组证据有异议。因该组证据属于证人证言，证人郑某未出庭作证并接受审判人员和当事人的询问，故本院对该证据不予采信，此外宏原公司提交的2015年4月30日会议纪要亦不足以证实其于2014年10月向华隆兴公司移交结算资料，故本院对宏原公司主张的该异议事实，不予确认。除双方当事人在上诉状中陈述的异议事实外，双方对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方均无异议的一审认定事实予以确认。关于双方当事人二审争议的事实，即华隆兴公司欠付的工程款数额及宏原公司是否违约的问题，属于本案的争议焦点，本院在下文裁判理由中一并予以分析认定。

本院认为，本案的争议焦点为：一、华隆兴公司欠付的工程款数额是多少；二、宏原公司是否存在违约行为及因此产生何种法律后果。

关于争议焦点一。首先，关于讼争工程的工程造价的问题。2016年6月25日，华隆兴公司向宏原公司出具承诺书，承诺其将在2016年8月10日完成工程初审，否则以宏原公司出具的结算书体现的工程造价31941243元作为结算依据。一审判决认定该承诺书合法有效，对双方均具有约束力，是正确的，本院不再赘述。承诺书约定如宏原公司不能及时提供结算资料造成审计延误，后果由宏原公司负责。故华隆兴公司应对宏原公司持有结算资料但拒不提供审计负有举证义务，如宏原公司本身不持有该结算资料，还需通过现场确认方能确认工程量的，则不能苛责宏原公司提交该书面结算资料。更何况，华隆兴公司亦未在约定期限（即2016年8月10日）届满前完成初审并告知宏原公司尚有哪些结算资料欠缺，因此，一审根据承诺书的约定，确定讼争工程造价为31941243元，并无不当。至于华隆兴公司提及的法律适用问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”故该司法解释施行后，本案尚未审结，故一审适用法律并无不当。华隆兴公司的该上诉理由，本院不予采纳。其次，关于华隆兴公司已付工程款数额问题。一审认定华隆兴公司已付工程款20665281元。宏原公司认为2013年7月8日支付给欧阳圣惠的250000元不能计入已付款，华隆兴公司认为遗漏认定其通过郑振星支付的620000元款项。本院逐一分析如下：1.关于支付给欧阳圣惠的250000元问题，华隆兴公司提交了2013年7月8日欧阳圣惠出具的领款收据，载明其向华隆兴公司领取“附属工程借款”250000元，宏原公司在该领款收据加盖公司印章，故一审认定华隆兴公司于2013年7月8日支付了工程款250000元，是正确的。宏原公司的该上诉理由，本院不予采纳。2.关于华隆兴公司通过郑振星支付的620000元的问题。宏原公司陈述其受华隆兴公司的指示将该620000元返还给郑振星，故该620000元不能计入已付款。因宏原公司仅提交其向郑振星的转账凭证，该证据不足以证明620000元系受华隆兴公司指示支付，故宏原公司的该主张，依据不足，该620000元应计入华隆兴公司的已付款。至于宏原公司与郑振星的经济往来，可由二者另行结算。一审该部分认定事实错误，本院予以纠正。因此，华隆兴公司的已付款数额为21285281元。华隆兴公司还欠付工程款10655962元。因宏原公司仅主张华隆兴公司支付工程款8525962元，故本院对宏原公司的该主张予以支持。

关于争议焦点二。华隆兴公司在二审中主张的违约行为及违约金分别有：1.未按合同约定的施工节点在2010年12月15日前完成全部工程封顶，延误777天，应每日按工程总价的万分之一支付违约金；2.工期延误违约金，应每日按工程总价的万分之三计算违约金，累计至最高赔偿额为合同总价款的10%；3.违法转包违约金，按工程价款的10%计算；4.逾期1571天提交完整的审计资料，每日按1000元计算违约金为1571000元；5.违规使用电动吊机，按每台50**元计算违约金为125000元；6.因宏原公司未提交完整的鉴定资料，导致建龙公司无法继续鉴定，华隆兴公司因此支付鉴定费用22500元，应由宏原公司承担。对此，本院分析如下：1.关于未按节点工期施工违约金的问题。双方在2010年9月6日《建设工程施工合同补充协议（一）》中约定，宏原公司需在2010年11月20日前完成30幢主体封顶，2010年12月15日前全部封顶。宏原公司于2013年1月31日向监理单位出具的《工程款支付申请表》体现“主体封顶栋号：已全部封顶。（共计：53栋）”，华隆兴公司对该时间点无异议，在无其他证据证实封顶时间早于2013年1月31日的情况下，本院确认2013年1月31日为全部封顶时间，宏原公司已延误777天，构成违约。宏原公司主张施工节点及工期延误系华隆兴公司指定的原施工班组季盛连导致，与其无关。因宏原公司未提交证据证明季盛连挂靠宏原公司系受华隆兴公司指示，而《更换施工班组会议纪要》载明“由季盛连班组提出退出瑞景山庄二期施工工地，不再施工。宏原公司在内部进行调整班组继续履行合同。”从文义来看，季盛连班组系宏原公司的内部班组。故即便季盛连与宏原公司系挂靠关系，在无证据证明华隆兴公司已确认其合同相对方系季盛连而非宏原公司的情况下，季盛连与宏原公司的内部关系，不影响华隆兴公司与宏原公司的合同关系，因此，宏原公司的该抗辩意见，本院不予采纳。因未按施工节点及工期延误，二者无必然联系，也无包含关系，属于两种不同的违约责任，讼争合同也未约定二者只能择其一主张，故华隆兴公司可同时主张两种违约责任，一审判决该部分认定事实有误，本院予以纠正。《建设工程施工合同补充协议（一）》第10.3条约定“若承包人未按节点工期目标完成各分部分项工程，则视承包人违约，每拖延一天按合同价款总额的万分之一计算”，经计算，宏原公司因未按节点工期施工应支付违约金2481834.58元（31941243*1/10000*777）。2.关于工期延误违约金的问题。从双方签订的多份建设工程施工合同来看，宏原公司至迟应在2012年12月15日前完工，宏原公司主张其于2012年12月16日前已完工，但未提交相应的证据予以证实。从竣工验收材料来看，案涉工程直至2014年4月才竣工验收合格，故宏原公司应承担相应违约责任。截至2014年4月1日，宏原公司已延误工期472天，根据《建设工程施工合同补充协议（一）》第35.2条的规定，宏原公司应按每日合同价款的万分之三支付违约金，最高不超过合同价的10%，故一审判决宏原公司支付该项违约金3194124.3元，并无不当。3.关于违法转包违约金的问题。经审理查明，案涉工程原由季盛连挂靠宏原公司施工，故宏原公司已存在违法转包的情形，根据《建设工程施工合同补充协议（一）》第47.11.2条约定，宏原公司应按转包部分工程款的10%支付违约金。但从华隆兴公司提交的（2019）闽0782民初138号民事判决书的内容来看，宏原公司与季盛连签订的《瑞景山庄二期施工班组交接协议》中仅约定“双方按预决算确认已完成工程量款项暂定600万元整，余款待双方明细账出后双方协商多还少补”，并注明“本协议不用作双方的结算依据”，因此华隆兴公司提交的该证据不足以证明宏原公司转包给季盛连的工程的价款为600万元，该生效判决确定的工程款仅1638673元，故一审根据已确认的工程款数额确认该部分违约金为163867.3元，并无不当。4.关于逾期提交完整的审计材料及建龙公司鉴定费用问题。如前所述，华隆兴公司提交的证据不足以证明宏原公司持有结算资料但拒不提供审计，故其基于该事由主张的两笔违约金，依据不足，一审未予支持，并无不当。5.关于违规使用吊机的违约金的问题。《建设工程施工合同补充协议（一）》第47.13条约定，承包人使用的机械设备与投标书承诺及施工组织设计所用机械设备不符的，应按每台50**元向发包人支付违约金。从武夷山建设局、监理单位向宏原公司发出的整改通知来看，宏原公司在合同履行过程中存在违规使用电动吊机，未按招投标承诺提供25台货梯等违约行为，故一审判决宏原公司应支付该部分违约金125000元是正确的。综上，宏原公司共计应支付违约金5964826.18元。另，关于华隆兴公司主张先履行抗辩的问题，虽宏原公司存在前述违约行为，但该违约行为均发生于施工期间，且讼争工程已竣工验收并交付华隆兴公司，也即宏原公司已履行了全部施工义务，故华隆兴公司应当依约与宏原公司进行结算并支付剩余价款。双方在2012年10月6日《补充协议（三）》中明确约定“待工程综合验收合格后付结算总价的97%”,讼争工程已于2014年4月16日竣工验收，此时华隆兴公司仅支付工程款1757万元，尚不足工程总价的97%，故其不享有先履行抗辩权。结合华隆兴公司未在承诺函确定的期限内完成审计的事实，一审根据承诺书确定的期限起算违约金，并无不当。但因一审认定已付款数额错误，而宏原公司仅主张在一审判决的基础上增加250000元本金，故本院根据宏原公司的主张，相应调整违约金为：自2016年8月26日至2018年6月29日止以11525962元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年6月30日至2018年8月15日止以10525962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年8月16日至2018年9月11日止以10125962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年9月12日至2018年10月16日止以9525962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年10月17日至2019年8月19日止以8525962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2019年8月20日起直至欠款付清之日止以8525962元为基数计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

综上，宏原公司、华隆兴公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782民初1556号民事判决；

二、武夷山市华隆兴房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建省武夷山市宏原建设工程有限公司支付工程款8525962元及利息（自2016年8月26日至2018年6月29日止以11525962元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年6月30日至2018年8月15日止以10525962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年8月16日至2018年9月11日止以10125962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年9月12日至2018年10月16日止以9525962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2018年10月17日至2019年8月19日止以8525962元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计息；自2019年8月20日起直至欠款付清之日止以8525962元为基数计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

三、福建省武夷山市宏原建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向武夷山市华隆兴房地产开发有限公司支付违约金5964826.18元；

四、驳回福建省武夷山市宏原建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回武夷山市华隆兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费110547元，由福建省武夷山市宏原建设工程有限公司负担46825元、由武夷山市华隆兴房地产开发有限公司负担63722元，一审反诉案件受理费35623元，由福建省武夷山市宏原建设工程有限公司负担25021元、由武夷山市华隆兴房地产开发有限公司负担10602元，鉴定费用150000元，由武夷山市华隆兴房地产开发有限公司负担；二审案件受理费85356.55元，由福建省武夷山市宏原建设工程有限公司负担25020.99元、由武夷山市华隆兴房地产开发有限公司负担60335.56元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　夏　雯

审 判 员　吴彦瑾

二〇二〇年十月十五日

法官助理　金纪超

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。