武夷山市华隆兴房地产开发有限公司、***、***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省武夷山市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0782民初138号

原告：***，男，1956年1月3日出生，汉族，住武夷山市。

原告：***，男，1965年6月6日出生，汉族，住武夷山市。

原告：李正茂，男，1972年8月22日出生，汉族，住武夷山市。

三原告委托诉讼代理人：严小华，福建夷顺律师事务所律师。

被告：福建省武夷山市宏原建设工程有限公司，住所地武夷山市迎宾路14号3楼，统一社会信用代码91350782779634524Ｄ。

法定代表人：陈文清，董事长。

委托诉讼代理人：钟文华，福建启悟律师事务所律师。

被告：***，男，1964年12月26日出生，汉族，住武夷山市。

第三人：武夷山市华隆兴房地产开发有限公司，住所地武夷山市旗山工业园区，统一社会信用代码913507827335984331。

法定代表人：董思霞，总经理。

原告***、***、李正茂与被告福建省武夷山市宏原建设工程有限公司（以下简称“宏原公司”）、***及第三人武夷山市华隆兴房地产开发有限公司（以下简称“华隆兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、李正茂向本院提出诉讼请求：判令宏原公司、***立即支付给三原告工程款1638673元，截止2018年12月31日止的利息698749元，共计2337422元，以及自2019年1月1日起至欠款付清之日止的利息（按人民银行各阶段5年期以上贷款基准利率计息）。事实与理由：2010年8月6日，华隆兴公司与宏原公司签订武夷山市瑞景山庄二期《建设工程施工合同》，***为该工程实际承包人（挂靠宏原公司）。2010年8月23日，***与***签订一份《建设工程承包协议书》（原告方以***名义签订该协议书），约定***将其实际承包建设的瑞景山庄二期工程中的其中10幢别墅分包给原告承建施工，承包方式包工包料，单价每平方米1346元。原告分包工程后，即组织人员、建设材料进行施工，至2011年6月，原告已完成6幢的施工。施工期间，由于人工费、材料费大幅上涨，原告方若按原合同单价继续施工，将造成较大亏损，原告方向被告方及第三人提出调高建设单价请求，当初第三人口头同意调高单价，但后来又以董事会不同意而未予调整。于是原告方向被告方及第三人提出退出工程施工，由宏原公司接手施工，各方同意原告退出施工，对已完成工程量款项暂定600万元整，余款待双方明细账后双方协商多还少补。剩余4幢未完工别墅由宏原公司另组班组继续施工。经鉴定，原告完成的6幢别墅工程造价为1638676元，该款被告方扣押，一直不予支付给原告。故具状起诉，恳请判如所请。

宏原公司辩称：1.宏原公司不应列为本案的被告。首先，从《建设工程施工合同补充协议（一）》和《建设工程承包合同书》看，《建设工程承包合同补充协议（一）》是华隆兴公司与宏原公司签订的合同，根据合同相对性原则，该合同只约束华隆兴公司与宏原公司的权利与义务，与原告无关。其次，《建设工程承包协议书》没有宏原公司的公司盖章及公司负责人签字，该协议书也没有宏原公司的审查批准同意，因此该《建设工程承包协议书》中的所有内容对宏原公司不具有约束力，故原告将宏原公司列为被告显然主体不适格。2.宏原公司已经按照约定将工程款支付给***和廖斌（系***的合伙人之一）等。武夷山瑞景山庄二期建设工程项目本是由福建省建昌建设工程有限公司从第三人华隆兴公司处中标，后武夷山建设局因违规事项禁止福建省建昌建设工程有限公司承担业务，华隆兴公司便将该项目指定宏原公司来承包。宏原公司与华隆兴公司签订合同后，***班组挂靠宏原公司，同时也征得华隆兴公司的同意。华隆兴公司每次打款给宏原公司，宏原公司都有及时将收到的工程款项支付给***与廖斌及他们指定的相关供货单位的账户，为此宏原公司有相关打款凭证，而原告在起诉状中诉称宏原公司扣押工程款，一直不支付工程款是不符合事实的。3.原告称其实际承包的工程量与事实不符。尽管原告提供大量的工程量计算书，但工程量计算书上既没有宏原公司的盖章，也没有***与廖斌的签字，由此可知原告的该项诉求的计价依据是其自行拟订的预算材料。自行拟订的预算资料，无论从实际项目工程量的核算还是工程总价款的核算都存在巨大差异，虚构成份很大，与事实不符。综上，原告对宏原公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。

***辩称，***是以挂靠宏原公司与华隆兴公司签订合同，后因材料太贵，导致本案的后续工程做不下去，后面由宏原公司接手，把***没有完成的量做完。***从宏原公司拿到的工程款才300万元，***自己剩下的工程量算出来还有620余万元。对原告的诉请没有异议，等***与宏原公司结算清楚，拿到钱后支付给原告。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据即企业所得税征收部门认定确认表、建筑业统一发票工程款支付专用凭证、进账单回执领款收据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提供的证据，本院认证如下：对《建设工程施工合同补充协议》《建设工程承包协议书》《瑞景山庄二期施工班级交接协议》，因协议双方对真实性无异议，对上述证据所载内容予以采信。对《更换施工班组会议纪要》，本案参会当事人对该会议纪要真实性无异议，对所载内容予以采信。对《共同开发瑞景二期别墅工程协议》，庭审中，当事人对三原告为实际施工人的事实均未提出异议，可以认定三原告为本案实际施工人的事实。对工程结算书及工程量计算书，其工程造价数据来源于本院另案中包含本案所涉工程的造价鉴定报告，但该案尚未生效，且本案工程双方未经结算，故对该两份证据，不予采信。

经审理查明：2016年8月6日，华隆兴公司与宏原公司签订《建设工程施工合同》一份，约定华隆兴公司将位于武夷山市旗山工业园区的瑞景山庄二期工程发包给宏原公司进行施工。项目包括土建、水、电等，价款1800万。工期自2010年8月9日至2011年1月8日。为进一步明确各方的权利义务和责任，双方于同年9月6日签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，约定建筑面积为12896㎡，建筑单价按1346元/㎡固定价格包干结算，并约定逾期付款则按银行同期贷款利率支付利息。***在本合同落款承包人代表人处签字。该合同签订后，宏原公司并未自己施工，而是由***借用其名义进行施工建设。同年8月23日，***与***签订《建设工程承包协议书》，约定***将所承建的瑞景山庄二期工程网球场周边10幢拟建别墅按***与华隆鑫（兴）房地产公司所签的价格1346元每平方米给***承建，***包工包料并独立核算，一切税收、管理费、水电费等由***自行支付。工程款项支付按***与房地产公司所签合同为依据支付。***、***与李正茂三人经协商共同筹建上述10幢别墅的施工工程。合同签订后，***、***与李正茂即组织人员和建设材料进场施工，至2011年6月，已完成上述10幢别墅中的6幢别墅封顶工程。施工期间，由于人工费、材料费大幅上涨，***、***向华隆兴公司及宏原公司提出退出施工。同年6月20日，华隆兴公司法定代表人董思霞、宏原公司法定代表人陈文清、***等人形成更换施工班组会议纪要，由***班组退出瑞景山庄二期施工工地，不再施工。宏原公司在内部进行调整班组继续履行合同。已发生的工程量，由宏原公司和***班组进行交接确认。原施工班组退场交付工地后，按已完成工程量的80%支付工程款。9月17日，宏原公司与***签订《瑞景山庄二期施工班组交接协议》，该协议载明：瑞景山庄二期工程由宏原公司***班组施工建设，由于其他因素，该班组已停止施工，经业主、宏原公司及***班组三方友好协商，该工程剩余的工程量由宏原公司接手施工。***按要求已于2011年9月15日完成已封顶十一栋（包括四连排），结构验收合格。双方按预决算确认已完成工程量款项暂定600万元整，余款待双方明细账出后双方协商多还少补。协议落款注明：该协议不用作双方的结算依据。2014年4月，案涉工程进行竣工验收，并于2014年4月16日向有关部门报备。现三原告认为，其已完成上述6幢别墅封顶工程，但被告不予支付工程款，故而形成诉讼。

另查明，宏原公司在收到华隆兴工程款后向***支付300万元，并收取挂靠管理费3万元。

本院认为，***、***、李正茂作为未取得建筑施工资质的实际施工人承揽建设工程，其与***签订的《建设工程承包协议书》，违反了法律的禁止性规定，应当属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案讼争的工程已经验收合格，***、***、李正茂作为实际施工人，可以请求***参照合同约定支付工程款。本案中双方虽约定单价为每平方米1346元，现***、***、李正茂从本院另案《工程造价报告书》中抽取涉案6幢别墅的工程造价1638673元进行主张，庭审中***认可已收到业主方华隆兴公司支付的工程款300万元，该款项系华隆兴公司支付给***的包含涉案6幢别墅的工程款，且已超过本案原告主张的金额，现***同意按原告主张的工程款项进行支付，并不违反法律规定，本院予以确认。对于***、***、李正茂要求自2011年11月18日起按人民银行各阶段5年期以上贷款基准利率计算利息的诉讼请求，本院认为，因本案双方没有对欠付工程款利息计付标准进行约定，可以按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。又因双方对涉案工程价款并未结算，可以从起诉起诉之日起进行主张，故对***、***、李正茂利息主张超出的部分诉讼请求，不予支持。

对于***、***、李正茂要求宏原公司就上述工程价款及利息承担共同清偿责任的诉讼请求，本院认为，从本案查明的事实看，宏原公司与华隆兴公司就涉案工程签订承包合同后，宏原公司并未实际施工，而是由***借用其名义进行施工，***亦向其缴纳了相应的管理费。故***与宏原公司之间形成了挂靠与被挂靠的关系。而***承包瑞景山庄二期别墅工程后，又以自己名义将其中的10幢别墅工程承包给本案***、***、李正茂，根据合同相对性原理，本案《建设工程承包协议书》只在***、***、李正茂与***之间发生法律效力，对宏原公司并不具有约束力。故***、***、李正茂要求宏原公司对本案款项承担共同清偿责任，于法无据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起十日内向***、***、李正茂支付工程价款1638673元，并自2019年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至上述工程款付清之日止；

二、驳回***、***、李正茂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25499元，由***、***、李正茂负担7623元（已预交），***负担17876元，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　余崇斌

审　判　员　　姜　欢

人民陪审员　　陈俊城

二〇一九年五月十四日

书　记　员　　饶付美

本案依据的主要法律条文

一、《中华人民共和国合同法》五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

二、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

建设工程已实际交付的，为交付之日；

建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；

建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。