某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2017）闽07民终1575号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月17日出生，汉族，住武夷山市。

委托诉讼代理人：***（系***女婿），男，汉族，住武夷山市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月11日出生，汉族，住武夷山市。

委托诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。

原审被告：福建省武夷山市宏原建设工程有限公司，住所地武夷山市。

法定代表人：***，董事长。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告福建省武夷山市宏原建设工程有限公司（以下简称宏原公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初1248号民事判决，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.***及宏原公司从未与***就涉案水电增加工程部分达成协议，***主张的工程量增加没有任何形式的工程联系单或监理单位的确认，工程图纸也没有发生变更，为此，***主张的工程量增加不能成立。2.***主张的工程量增加部分是完成双方《水电工程安装合同》必须施工的，属于合同包干范畴。3.***于本案诉讼主张的《工程结算书》系为达到个人目的在***已办理工程结算后找人通过虚列的形式另行制作的。

***辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告宏原公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：***、宏原公司支付工程款余款116810元及从2011年8月7日起至判决确定给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2009年10月9日，宏原公司与武夷山金川投资开发有限公司(以下简称金川公司)签订施工承包合同，约定将武夷山市仙店人家财富广场6号7号楼工程项目土建、装饰、水电安装，防水消防等全部工程施工，竣工交付及质量保修、（弱电子预埋管道）电梯设备及安装除外。工程施工承包范围，图纸内全部内容及双方确认工程确认书内的全部内容。对用材要求，约定配电箱、动力箱为网络畅通，材料均为宏原公司自行采购。工程实行包工包料，包干价为每平方米1100元，工程价款为14380673.00元。预算后的总包干价含如下风险因素：以考虑材料市场价格的波动的因素，材料方面的价格在合同的范围内一次包干，其他材料价格在结算时也一律不予调整，国家以地方政策性调整，在结算时也一律不予调整，除设计变更以外，施工过程和施工现场所发生的一系列工程变更。工程结算总造价=包干造价+施工中因设计变化的总增加，以实际发生的工程量增减+工程的实际签证。

2009年9月26日，宏原公司与***签订公司内部施工承包合同，约定***承担宏原公司与金川公司签订的《武夷山市仙店人家财富工程施工合同的施工任务》。工程造价，***接受宏原公司与金川公司签订的合同，按合同的造价为准进行结算，施工中的所变更的造价和竣工结算，均按结算单位认可的竣工结算，工程施工管理费按总结算造价的5%上缴宏原公司，宏原公司与建设单位所签的合同及补充协议，均具有同等法律约束力。

2009年9月26日，***与***签订《水电承包合同》，约定将该工程6号楼水电承包给***，以实际水泥投影面积每平方米90元的价格，包工包料承包给***施工，不含税收管理费，***安装水电如下：强电、弱电、给排水，消防按图施工。弱点（闭录、电话、宽带、楼宇对讲）管材预埋到位线不包含在内。强电、消防、给排水按图施工到出水。如图中有更改双方另行协商，***负责施工到位，验收合格。如有验收不合格***负责整改到位，***不负任何费用。水电工程材料按***指定材料施工。

***开始水电安装施工后，2010年7月14日，金川公司发出通知要求将配电箱、动力箱改用为天梭品牌。***即向泉州天梭电器有限公司采购了天梭牌配电箱，按施工图纸的要求完成安装。2010年12月1日，金川公司发出通知要求楼梯、休息平台部位都要有应急节能疏散指定标志灯及附图。***即按公司的要求安装了施工图纸上没有的应急节能疏散指定标志灯。2011年4月30日，该工程通过了竣工验收。2011年6月13日，金川公司向施工单位发出通知，要求所配备电梯楼幢的施工单位必须在安装完成电梯专用电缆，确保电梯主电源线联通，到达市级条件后才具备验收条件，并注明在合同范围外电缆部分，经工程部确认后再另行商议增补，每幢楼的室外消防干管位置尽量靠近本幢楼的滴水线外（600mm-800mm）处，埋置深度为：室外地坪下覆土-600mm）。接到通知以后，***即按施工图的要求安装了电梯专用电缆，重新安装了6号楼室外消防干管位置。

2011年8月6日，***委托***制作了工程造价为116810元的工程结算书，作为6号楼水电安装增加的工程量。***委托***制作了工程造价为17621050元的6号、7号楼的工程结算书，2011年8月8号，***向***另领取了1200元支付给了***作为工程结算的工资。在这两份工程结算书中116810元结算书中的项目全部包括在17621050元的结算书中。***、宏原公司将17621050元的工程结算书提交给金川公司后，金川公司制作的6号、7号楼结算审核分析表。分析表中对应扣款，不应增加和争议的项目中均没有包括116810元的工程结算书项目，金川公司对116810元的工程结算书项目的工程量以及价款没有提出审核的异议。2013年1月28日，双方经协商最终以打包形式结算，共同出具《合同结算确认书》，确认武夷山仙店人家财富广场B区6#、7#楼工程的合同金额为14380674元，额外增补金额1619326元，最终结算金额为16000000元整。此后，金川公司依约支付宏原公司工程款，宏原公司依约支付完毕***工程款。

截止2014年1月27日，***按照***完成的合同施工面积5560平方米计，依每平方米90元的单价，共向其支付水电工程款500000元。由于双方对6#楼增加的水电部分工程款支付问题发生分歧，***在电话中称其增加的工程量没有从业主那里结算来，故不能支付增加的工程量，经多次协商未果后，***诉至法院。

一审法院认为，关于是否存在增加工程量的问题，***与***在合同中对如何认定增加工程量约定不明。由于***系其挂靠宏原公司后，分包给***而订立的包工包料承包合同，宏原公司与金川公司之间的合同关于工程价款认定约定为“工程结算总造价=包干造价+施工中因设计变化的总增加，以实际发生的工程量增减+工程的实际签证”。故超出金川公司与宏原公司，宏原公司与***合同外的部分应视为增加的工程量。***主张的工程量内容有施工图纸上没有的疏散指示灯是其图纸上没有的，故应为增加的工程量。消防电缆系业主在竣工验收后通知施工单位施工并在通知当中注明是合同范围外的工程量，电梯电缆属电梯施工范围，不属于宏原公司与金川公司施工合同范围，其主张的消防管道重装也是在竣工验收后由业主通知重新安装的工程量，***主张的材料更换由畅通牌更换为天梭牌配电箱，合同中原来约定是畅通品牌，现经业主更改通知为天梭品牌，由于***是包工包料故更改品牌后增加的费用也应属于增加工程量。另外，从***与***的通话录音中可认定，***对是否增加工程量没有异议，只是反复称其增加工程量没有从业主处算来。***抗辩施工图纸上有的***就应完成，而施工图上有电梯设计，***该抗辩理由显然无理，宏原公司主张未收到金川公司的变更通知，而该工程已按金川公司的通知施工完成，宏原公司一方面收取金川公司的增加工程量价款，一方面又认为没有收到变更通知、其未收到116810工程结算书、结算书不规范、虚列、重列不予认可，显然于理不合，***主张增加的工程价款是合同价款加上利息，没有提供证据证明，也与本案证据冲突，故对宏原公司、***的抗辩主张本院不予采纳。

关于增加工程量的具体价款问题，***主张应按照***制作的工程结算书116810元结算。经查明，该结算书中增加的项目均包括在***提供给宏原公司，宏原公司提供给金川公司的17621050元的结算书中，金川公司对该结算书进行审核分析，制作了结算审核分析表，分析表中对应扣款，不应增加和争议的项目中均没有包括工程造价为116810元的工程结算书项目，金川公司对工程造价为116810元的项目的工程量以及价款没有提出审核的异议，因此增加的工程量价款应认定为116810元。

关于***应否支付***增加的工程量价款的问题，宏原公司在与金川公司签订施工合同中约定，该工程为包工包料，将该工程包工包料由***承包，宏原公司收取5%的管理费，***承包后又将6号楼水电包工包料承包给***，该工程增加的工程价款已由业主支付给宏原公司及***，在这种情况下，对实际施工人所施工的工程价款应如实支付，故***、宏原公司应将该增加的工程价款扣除5%管理费后即110970元支付给***，由于宏原公司已支付完毕***工程款，故宏原公司可不承担支付***增加工程款的责任。应付款的时间为金川公司出具《合同结算确认书》的时间即2013年1月28日，在此之后，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付逾期付款违约金。***对***的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决：一、***应于本判决生效之日起三十日内支付***工程款110970元，并支付自2013年1月28日起至付清该款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的逾期付款违约金；二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***于二审提交：证据一、***出具的《证明》，因该证据属证人证言，且***未出庭作证，真实性无法确认，亦无法证明待证事实，故不予采信；证据二、左荣红的银行转款凭证，与本案的审理并无关联，不予采信；证据三、审核分析表，无法证明待证事实，亦不予采信；证据四、金川公司出具的《证明》，该证明与金川公司于2014年11月3日向武夷山市人民法院出具的《情况说明》内容相悖，且亦与《工程结算书》上载明的事项不符，故不予采信。***对一审法院认定如下事实有异议：1.***即向泉州天梭电器有限公司采购了天梭牌配电箱，按施工图纸的要求完成安装，主张***没有完成安装；2.对于金川公司于2010年12月1日和2011年6月13日发出的两份通知有异议，主张均没有收到上述两份通知；3.2011年8月8号，***向***另领取了1200元支付给了***作为工程结算的工资，主张是2012年8月8日。除了上述事实有意义外，对于一审法院认定的其他事实无异议。***对于一审法院认定的事实均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***与金川公司的《工程结算书》载明涉案工程已安装天梭牌配电箱，且涉案的水电工程亦是由***实际施工，为此，一审法院认定***安装了天梭牌配电箱正确。翁培培于一审提交金川公司的两份通知书虽系复印件，但该复印件经金川公司盖章确认，且通知书上载明的事项亦在***和金川公司的结算书亦有载明，为此，一审法院对该事实认定正确。对于***向***领取1200元的时间，双方一致认可系2012年8月8日，对此，本院予以确认。综上，一审法院除对***向***领取1200元的时间认定不当外，其他认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，***作为涉案工程的实际施工人，其已按照《水电承包合同》完成约定施工项目，同时，按照建设方的要求完成工程部分变更事项的施工，并于工程完工后制作工程量增加部分的结算书。上述工程量的增加虽未经作为承包方的***直接确认，但其事后与建设方金川公司的《工程结算书》中增加事项亦包含了前述***主张的工程量部分，且在金川公司审核中亦未对该部分予以核减，即该部分已作为***与金川公司的工程量增加部分予以确认。为此，***诉请***支付上述增加工程量的款项并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2636元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年十二月二十七日

书记员任云卿

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。