***与佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司、**生、中山永基建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0606民初21192号

原告:***，男，1971年9月29日，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：殷建，广东都汇律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇政府办公大楼**之二。

法定代表人：吕志满。

委托诉讼代理人：刘剑辉，广东君惟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李子晴，广东君惟律师事务所实习律师。

第三人：***，男，1969年11月12日，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑雅琼，广东上游律师事务所律师。

第三人：**生，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

第三人：中山永基建设有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区番中公路凯华商务中心写字楼****。

法定代表人：丁霞。

委托诉讼代理人：樊新建，广东洋三律师事务所律师。

原告***与被告、佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司（以下简称杏丰公司）、第三人***、**生、中山永基建设有限公司（以下简称永基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序于2019年11月19日、2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人殷建，被告杏丰公司的委托诉讼代理人刘剑辉、第三人永基公司的委托诉讼代理人樊新建两次开庭均到庭参加诉讼，第三人***、**生第一次开庭无到庭参加本案诉讼，第三人**生第二次开庭无到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告杏丰公司向原告支付建筑工程款271706.2元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月10日，被告杏丰公司与第三人永基公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定被告杏丰公司将顺德区杏坛镇公租房工程发包给第三人永基公司施工。2013年1月26日，第三人**生以“中山市永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”名义与***签订《建筑工程劳务分包协议》，将杏坛镇公租房工程中的劳务分包给第三人***，第三人***将劳务工程分包给不同班组，2014年5月，第三人***与原告签订《模板工程劳务分包协议书》，约定将杏坛镇公租房的模板工程分包给原告，2015年1月2日，**生现给原告出具清单确认“木工开始返工七层楼面结构模板”费90887.85元。2016年3月7日，**生向原告出具清单确认补偿模板人工费2万元，合计110887.85元。2018年4月15日，原告与第三人***签订了《杏坛公租房木工班结算》，确认木工班的结算价为829192.5元，已经支付60万元，尚有229192.5元未支付。由于第三人***、**生没有结清工程款，原告于2018年6月4日向顺德区人民法院提起诉讼，案号为（2018）粤0606民初12272号，判令***向原告支付工程款229192.5元及利息，**生向原告支付工程款110887.85元及利息。上述民事判决书生效后，原告申请执行，***支付工程款68374.15元，**生未支付。案涉工程的发包人是被告杏丰公司，原告是实际施工人，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

被告杏丰公司辩称，一、案涉工程（顺德区杏坛镇公租房工程）通过公开招投标方式确定永基公司为中标人，被告杏丰公司与永基公司依法签订了《广东省建设工程施工合同》，前述合同合法有效。根据《顺德区建设工程中标通知书》显示：2012年12月，被告杏丰公司通过公开招标方式确定永基公司为“顺德区杏坛镇公租房工程”的中标人，并依法签订了《广东省建设工程施工合同》。在工程项目的招标过程中，被告杏丰公司严格遵守相关法律规定进行发包，工程项目招标合法有效，被告杏丰公司依法享有的权利及应当承担的义务，以《广东省建设工程施工合同》约定为标准；二、根据《广东省建设工程施工合同》约定，案涉工程不允许进行工程项目分包。根据相关法律规定，案涉工程在不允许分包的情况下，如永基公司将该工程进行转包、分包，该转包、分包行为属于违法，因此产生的责任及纠纷，应当由该公司依法承担，与被告杏丰公司无关；三、若人民法院经审查最终认定原告与中山永基公司转包、分包行为属实，该行为也是未经被告杏丰公司同意的单方行为，所产生的法律后果应当由原告与中山永基公司自行承担，与被告杏丰公司无关；四、根据广东省佛山市中级人民法院作出的（2019）粤06民终7499号、（2019）粤06民终7500号民事判决书判决事项，被告杏丰公司在工程价款232727.15元范围内承担付款责任，上述案件的判决金额已超过被告杏丰公司应当承担的付款责任价款，故在本案中被告杏丰公司不应当再作为付款主体，被告杏丰公司并非本案适格被告。

第三人***述称，本案已经审理判决了，要求被告承担连带责任无异议。

第三人**生无陈述意见。

第三人永基公司述称，1.第三人永基公司不是案涉协议相对人，不应该承担付款责任；2.（2017）粤0606民初1174号、（2018）粤06民终4271号民事判决书查明第三人永基公司已经向江西昌南建设集团公司、广州分公司支付了960万元，已经支付全部工程款，两份判决书查明案涉工程实际施工人是**生，与上述公司是一起的，第三人永基公司不应该承担责任。

本院经审理认定事实如下：2012年12月10日，被告杏丰公司与第三人永基公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定如下内容：工程名称为顺德区杏坛镇公租房；本项目地块位于杏坛镇镇面区域；工程内容包括公租房的土建、内外装饰及安装工程（包括配电、弱电、防雷、消防、给排水等）；合同总价20762888.99元。开工日期为2012年12月20日，竣工日期为2013年8月20日；工程完工验收前，工程预付款及进度款的累计支付至不超过中标合同价80%；工程竣工验收合格后，工程预付款及进度款累计支付至不超过中标合同价的90%。

2013年1月26日，第三人***与名为“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的相对人签订《建筑工程劳务分包协议书》，约定如下内容：工程名称为杏坛公租房工程，***承包杏坛镇公租房图纸内所有的钢筋工程制安，混凝土工程浇注、木工工程的制安、水工工程，排栅工程等施工管理及建筑垂直运输机械，落款处所盖印章为“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房项目经理部”，**生在法定代表人处签名。

原告***诉被告***、**生、江西昌南建设集团有限公司广州分公司、江西昌南建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，案号为（2018）粤0606民初12272号，该案判决如下：“一、被告***应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告***给付工程款229192.5元及利息（计算方式：以未付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月2日起计至清偿之日止）；二、被告**生应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告***给付工程款110887.85元及利息（计算方式：以未付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月2日起计至清偿之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。”该判决书已于2018年10月31日生效。

原告颜福连诉第三人***、第三人杏丰公司、永基公司、**生因建设工程分包合同纠纷一案，案号为（2019）粤0606民初1101号，该案民事判决书认定：“根据合同约定，发包人支付中标价80%工程款的条件已经成就，现发包人杏丰公司已支付款项为16377584.04元，占中标合同价比例为78.88%，剩余16610311.19元-16377584.04元=232727.15元未支付，发包人应在该部分款项内对原告承担责任。原告请求其余第三人承担付款责任，因其余第三人并非与原告签订合同的相对方，亦非发包人，原告请求其余第三人支付款项，于法无据，本院不予支持。”判决如下：“一、第三人***应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告颜福连支付工程款137628.3元；二、第三人佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司应在欠付工程价款232727.15元范围内对原告颜福连上述工程款承担付款责任；三、驳回原告颜福连其他诉讼请求。”第三人杏丰公司、永基公司不服上述判决上诉，（2019）粤06民终7499号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，并认定“现案涉工程已基本完工，仅剩收尾及文件资料收集及结算等工作未完成”。

原告胥世全诉第三人***、第三人杏丰公司、永基公司、**生因建设工程分包合同纠纷一案，案号为（2019）粤0606民初1104号，该案民事判决书判决如下：“一、第三人***应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告胥世全支付工程款182717.59元；二、第三人佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司应在欠付工程价款232727.15元范围内对原告胥世全上述工程款承担付款责任；三、驳回原告胥世全其他诉讼请求。”第三人杏丰公司、永基公司不服上述判决上诉，（2019）粤06民终7500号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。

在庭审中，被告杏丰公司、第三人永基公司陈述案涉工程尚未竣工验收，尚未进行结算。被告杏丰公司已于2019年11月29日被扣划了（2019）粤0606民初1101号、（2019）粤0606民初1104号民事判决书中认定的欠付工程款139592.72元、185358.35元。

本院认为,本案为建设工程分包合同纠纷，本案争议焦点在于，一、案涉工程欠付工程款数额及利息如何确定；二、被告是否应承担付款责任。围绕上述争议焦点，分析如下：

一、对于欠付工程款数额及利息的问题。（2018）粤0606民初12272号民事判决书已判决确认***应向原告***给付工程款229192.5元及利息（计算方式：以未付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月2日起计至清偿之日止）；**生应向原告***给付工程款110887.85元及利息（计算方式：以未付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月2日起计至清偿之日止）。上述欠付工程款总额为340080.35元（229192.5元+110887.85元）。原告在诉状中陈述第三人***已支付68374.15元，原告自愿在欠付工程款本金中予以扣减，属于对其权利的自行处分，故欠付工程款的总额为271706.2元（340080.35元-68374.15元）。结合生效判决书及原告的诉请，利息的计算方式为：以271706.2元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月2日起计至清偿之日止。

二、对于被告是否应承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告杏丰公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条第2款规定：“根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。”被告杏丰公司、第三人永基公司均陈述未对工程款进行结算，故可以根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，而非根据工程进度款来予以扣减。（2019）粤06民终7499号民事判决书已认定“现案涉工程已基本完工，仅剩收尾及文件资料收集及结算等工作未完成”，可以认定工程已基本完工。《广东省建设工程施工合同》中约定合同总价为20762888.99元，在被告杏丰公司、第三人永基公司均未提交证据证明案涉工程增减的情形下，以该款作为合同约定的结算款，扣减被告杏丰公司主张已支付的款项16377584.04元、139592.72元、185358.35元，被告杏丰公司尚欠工程款未支付，且尚欠的工程款高于本案原告主张的款项。上述对结算款的认定仅为查明欠付工程款范围的概括认定，并不影响被告杏丰公司与第三人永基公司对结算款据实进行结算。综上，被告杏丰公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、在欠付工程价款范围内，被告佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***对于（2018）粤0606民初12272号民事判决书中所确认的第三人***、**生拖欠的工程款合共271706.2元及利息（以271706.2元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月2日起计至清偿之日止）承担连带付款责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取为2687.8元（已减半收取），由原告***负担385.59元，由被告佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司负担2302.21元，应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　胡柔燕

二〇一九年十二月十三日

书记员　　黄尧珊