中山永基建设有限公司、佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司与某某、某某、某某生建设工程分包合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终7499号

上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇。

法定代表人：吕志满。

委托诉讼代理人：刘剑辉，广东君惟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃春曙，广东君惟律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：中山永基建设有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。

法定代表人：丁霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住湖南省茶陵县枣市镇。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住四川省泸县毗卢镇。

委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**生，男，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

上诉人佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司(以下简称杏丰公司)、中山永基建设有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人***、***、**生建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杏丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：（一）案涉工程至今未通过竣工验收合格，在《砌砖协议》被认定无效的情况下，***依法不具有请求支付工程款的权利。一审法院在未有证据证明案涉工程符合约定质量标准的情况下，仅凭***的陈述即作出工程质量符合标准要求的认定没有事实依据。（二）杏丰公司已按《广东省建设工程施工合同》约定支付工程款，不存在欠付工程款的情形。根据最高人民法院的司法解释规定，杏丰公司只需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，另《广东省建设工程施工合同》约定案涉工程是每月按当月实际完成工程量的70%支付进度款，杏丰公司至今付款比例已达78.88%，杏丰公司已按约定和永基公司的申请按工程进度支付了工程款，在未有证据证明杏丰公司对永基公司有应付未付工程款及工程存在剩余收尾及文件资料收集等工作未完成的情况下，杏丰公司支付工程款未达中标价80%并未违反合同约定。一审法院认定发包人支付中标价80%工程款的条件已经成就缺乏事实依据，判决支持违法分包人、实际施工人突破合同相对性收取工程款，与现有法律相冲突。

***辩称，对杏丰公司所称工程款，***并不清楚且没有收到工程款，杏丰公司和永基公司应承担连带责任。

***辩称，一审判决认定事实及适用法律正确。杏丰公司作为发包人，在欠付工程款内承担连带责任，***没有异议。案涉工程的实际施工已经完成90%，永基公司将所有施工队赶出，并且在停工2年后也没有支付工程款，在欠付大量工程款的情况下，永基公司、杏丰公司又重新开工，故不能以工程是否竣工为标准确定工程款的支付时间，工程款应按时支付。永基公司以政府会协调工程款事宜为由骗取***对工程款的确认，但至今没有支付工程款。

永基公司对杏丰公司的上诉没有意见。

**生没有发表答辩意见。

永基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费用由***、***、**生承担。事实和理由：一审法院作出的（2017）粤0606民初1174号民事生效判决已查明，**生是案涉工程实际施工人，将劳务分包给***。永基公司收取的999万元工程款已全部支付给**生，**生完成的工程造价为9635427.14元，永基公司实际支付给**生的款项已超过**生实际施工的工程造价。永基公司和杏丰公司均没有拖欠**生的工程款，**生与***的纠纷与永基公司、杏丰公司无关。**生中途退出工程施工，后续由永基公司施工，一审判决杏丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任，损害了永基公司的利益，也没有事实和法律依据。

***辩称，至今没有收到工程款，永基公司强行将***赶出工地，一直说在调解，拖延时间，直至工地完工也没有收到工程款。

***辩称，永基公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。1.**生与永基公司是一个整体，是借用资质的关系，**生对所有施工队进行管理，***施工队在期间收到100多万工程款，由永基公司直接支付给***，没有通过**生支付。***直接应对永基公司，在案件起诉前***不知道**生和永基公司的借用资质关系。2.经法院查明，案涉工地是永基公司强行停工，其时施工进度已达90%，当时***施工队有异议并反抗，还被拘留15天，最终的受益方是永基公司，**生也被赶出工地。在欠付工程款的情况下，永基公司又恢复施工。杏丰公司作为发包人，有责任承担连带责任。***本人也没有收到工程款。

杏丰公司辩称，案涉工程是通过招标发包给永基公司，杏丰公司没有同意永基公司转包、分包，对本案事实杏丰公司不清楚。至今为止，杏丰公司不欠付永基公司工程款。

**生没有发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.***向***支付158770元；2.案件诉讼费由***承担。后***补充请求杏丰公司、永基公司、**生与***就上述诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实，（1）2012年12月10日，杏丰公司与永基公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定“工程内容：本项目地块位于杏坛镇镇面区域……包括公租房的土建、内外装饰及安装工程（包括配电、弱电、防雷、消防、给排水等）”、“合同总价20762888.99元”、“进度款……工程完工验收前，工程预付款及进度款的累计支付至不超过中标合同价80%；（2）2013年1月26日***与名为“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的相对人签订《建筑工程劳务分包协议书》，约定“工程名称：杏坛公租房工程……乙方承包杏坛镇公租房图纸内所有的钢筋工程制安，混凝土工程浇注、木工工程的制安、水工工程，排栅工程等施工管理及建筑垂直运输机械”，落款处所盖印章为“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房项目经理部”，**生在法定代表人处签名；（3）2016年3月8日***与***签订《砌砖协议》，约定“甲方现将杏坛镇公租房的砌砖工程发给乙方负责劳务施工”；（4）2018年4月19日签订的《杏坛公租房砌砖班结算》确认“灰砂砖……250593.66元，加气砖……97034.6元，合共347628.3元……已支付210000元……未支付137628.3元”、“发包人：***……结算证明人：黄*南……确认人：***”；（5）***作为“证明人”，***作为“确认人”，签订字据确认“杏坛公租房九楼砖补每块0.08元共：189274块×0.08元/块=15141.92元”、“注明：此款由**生补给确认人***，另补房租费**生应补停工时间房租费（6000元）”；（6）截止至2019年3月11日杏丰公司共向永基公司支付工程款16377584.04元，占中标合同价比例为78.88%；（7）庭审中确认以下内容：杏坛镇公租房工程主体基本完工，但工程没有验收结算亦没有投入使用；***认为***工程已完工，并达到了质量标准。

一审法院认为,本案争议焦点在于，一、案涉工程欠付工程款数额如何确定；二、***及杏丰公司、永基公司、**生是否应承担付款责任。就上述争议焦点，分析如下：

一、案涉《砌砖协议》效力认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据庭审双方举证及陈述意见，***作为无相应施工资质的自然人承接案涉工程已违反了法律的强制性规定，因此案涉《砌砖协议》应认定为无效合同。

二、案涉砌砖工程欠付款项如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审双方举证及陈述显示，***作为《砌砖协议》的相对人，其确认案涉工程已经完工，且工程质量符合标准要求。经过结算***确认砌砖工程中尚余137628.3元未支付，***请求***支付该部分款项，一审法院予以支持。另，关于“九楼砖补”款15141.92元及房租费6000元，******双方在书面字据中已约定由**生补给“确认人”***，***应受其意思表示拘束，该部分款项***请求***予以支付，一审法院不予支持。

三、杏丰公司、永基公司、**生是否应承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为***主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。杏丰公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，根据庭审双方举证及陈述显示，杏丰公司在《广东省建设工程施工合同》中约定“进度款……工程完工验收前，工程预付款及进度款的累计支付至不超过中标合同价80%”，即进度款支付至中标价的80%并不以验收作为前提。经庭审确认，案涉工程已基本完工，仅剩余收尾及文件资料收集等工作未完成，根据合同约定，发包人支付中标价80%工程款的条件已经成就，现发包人杏丰公司已支付款项为16377584.04元，占中标合同价比例为78.88%，剩余16610311.19元-16377584.04元=232727.15元未支付，发包人应在该部分款项内对***承担责任。***请求其余第三人承担付款责任，因其余第三人并非与***签订合同的相对方，亦非发包人，***请求其余第三人支付款项，于法无据，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、***应在判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款137628.3元；二、杏丰公司应在欠付工程价款232727.15元范围内对***上述工程款承担付款责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费1737.7元（已减半收取），由***负担237.7元，由***负担1500元。

二审期间，永基公司向本院提交了（2017）粤0606民初1174号民事判决书作为新的证据，其余各方均未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，永基公司提交的证据不能证明杏丰公司没有欠付工程款，本院对其主张的证明内容不予采信。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为杏丰公司应否在欠付工程款232727.15元范围内对***的工程款承担付款责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杏丰公司、永基公司上诉称案涉工程砌砖工程未竣工验收合格，且杏丰公司并未欠付工程款，故杏丰公司不应承担付款责任。对此，本院作如下分析：首先，***与***签订《砌砖协议》，承包案涉工程的砌砖工程施工。虽然《砌砖协议》因***不具备相应施工资质而无效，但***作为实际施工人完成了施工，***亦确认砌砖工程已经完工，且工程质量符合标准要求，杏丰公司主张工程质量不符合标准，但其后并未对工程质量提出异议，故本院对杏丰公司该主张不予采纳，***请求***支付拖欠的工程款，理据充分，本院予以支持。其次，杏丰公司与永基公司签订的《广东省建设工程施工合同》第81条约定，工程完工验收前，工程预付款及进度款的累计支付至不超过中标合同价80%。现案涉工程已基本完工，仅剩收尾及文件资料收集及结算等工作未完成，而杏丰公司已支付款项为16377584.04元，占中标合同价比例为78.88%，尚有232727.15元（16610311.19元-16377584.04元）工程进度款未支付，故一审法院判令作为发包人的杏丰公司在该部分款项内对***的137628.3元工程款承担责任，于法有据，本院予以维持。

综上所述，杏丰公司、永基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9581.82元，由上诉人佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司负担4790.91元，由上诉人中山永基建设有限公司负担4790.91元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余珂珂

审 判 员　徐允贤

审 判 员　黄玉凤

二〇一九年八月二十九日

法官助理　彭振宇

书 记 员　王　娣