***与***、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民事判决书

（2019）粤0606民初5545号

原告：***，男，1986年11月23日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

被告：***，男，1969年11月12日，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：***，广东上游律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东上游律师事务所律师。

被告：***，男，1962年8月12日出生，汉族，住广西桂平市。

第三人：中山永基建设有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区番中公路口凯华商务中心写字楼****，统一社会信用代码9144200077015791XF。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人:***,***三律师事务所律师。

第三人:佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇政府办公大楼**之二，统一社会信用代码914406065591306589。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人:覃春曙,广东君惟律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***,广东君惟律师事务所律师。

第三人：***，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

原告***诉被告***、***、第三人中山永基建设有限公司（以下简称：永基公司）、佛山市顺德区杏丰房产开发有限公司（以下简称：杏丰公司）、***因建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序。诉讼中，根据原告的申请，本院依法追加***为本案被告；根据被告***的申请，本院依法追加永基公司、杏丰公司、***为本案第三人。本案于2019年7月1日公开开庭进行了审理，诉讼中，原告***、被告***的委托诉讼代理人***、被告***、第三人永基公司的委托诉讼代理人***、第三人杏丰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告***向原告支付工程款174046元；二、本案诉讼费由被告承担。

在诉讼中，原告请求被告***对被告***的上述债务承担共同清偿责任，原告不请求第三人永基公司、杏丰公司、***对上述债务承担责任。

事实和理由：2018年4月17日，原告与被告***、***签订某地外墙班组结算单，被告***、***确认未支付的工程款为174046元。

被告***辩称，首先原告所承接的施工项目是与***一起施工完成;其次，原告所请求的工程款174046元是全部工程完工后的工程款，而原告与***所施工的工程项目在永基公司强令停工时，尚有部分收尾工程未完成，故单价方面需要扣除每平米8元;再次，***在涉案工程被永基公司强令停工后再未收取任何工程款，而永基公司在停工一年后另行委托施工班组进行涉案工程的施工，故***的班组及其属下的所有班组包括原告班组的工程款，均应由永基公司支付，而发包人杏丰公司应在其欠付工程款范围内连带支付。

被告***辩称，涉案工程的工期很长，经常停工，后来***与***合作经营公司，双方签订合同，***将外墙工程发包给***与原告承接。但工程做了一段时间后停工了很长时间，后来又重新开工，重新开工时约定40天完工，刚做了一部分收口工作，永基公司就派人来现场强令不许开工，***与原告就向***追讨工程款，后来组织工人到涉案工地追讨工钱。因***与原告是搭档，先由原告做批灰工作，***做贴砖工作，原告做的工程都是向****收取工程款，本案的债务与***无关。

第三人永基公司陈述称，涉案工程由永基公司中标，后来永基公司将涉案工程转包给某公司，因发生纠纷导致诉讼，根据（2017）粤0606民初1174号民事判决书认定的事实，***是实际施工人，永基公司通过银行转账的方式支付给某公司以及通过现金方式支付给施工班组共计999万多元，涉案工程中***已完成的工程造价经过鉴定为9635427.14元，也就是说永基公司超额支付工程款，不存在拖欠工程款的行为，而且其中有160万元是永基公司直接代付给***的。该份判决也查明了***向***分包了部分工程，***与永基公司没有直接关系。

第三人杏丰公司陈述称，一、案涉工程（顺德区某工程）通过公开招投标方式确定永基公司为中标人，杏丰公司与永基公司依法签订了《广东省建设工程施工合同》，前述合同合法有效。根据《顺德区建设工程中标通知书》显示：2012年12月，杏丰公司通过公开招标方式确定永基公司为“顺德区某工程”的中标人，并依法签订了《广东省建设工程施工合同》。在工程项目的招标过程中，杏丰公司严格遵守相关法律规定进行发包，工程项目招标合法有效，杏丰公司依法享有的权利即应当承担的义务，以《广东省建设工程施工合同》约定为标准；二、根据《广东省建设工程施工合同》约定，案涉工程不允许进行工程项目分包。根据相关法律规定，案涉工程在不允许分包的情况下，如永基公司将该工程进行转包、分包，该转包、分包行为属于违法，因此产生的责任及纠纷，应当由该公司依法承担，与杏丰公司无关；三、若人民法院经审查最终认定原告与中山永基公司转包、分包行为属实，该行为也是未经杏丰公司同意的单方行为，所产生的法律后果应当由原告与中山永基公司自行承担，与杏丰公司无关；四、杏丰公司已按《广东省建设工程施工合同》约定履行全部合同义务，不存在任何违约行为，无需对本案承担任何责任。综上所述，杏丰公司认为：杏丰公司未允许中山永基公司对案涉工程进行转包、分包，即使存在此等情形杏丰公司也并不知情，同时杏丰公司已经按照《广东省建设工程施工合同》约定履行了义务，且本案原告与被告之间的纠纷与杏丰公司无关。

本院受理本案后，依法向第三人***送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，但第三人***既未到庭应诉，亦未提供书面答辩状。

本院经审理认定事实如下：（1）2012年12月10日第三人杏丰公司与永基公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定“工程内容：本项目地块位于某镇镇面区域……包括公租房的土建、内外装饰及安装工程（包括配电、弱电、防雷、消防、给排水等）”、“合同总价20762888.99元”、“进度款……工程完工验收前，工程预付款及进度款的累计支付总额不超过中标合同价80%”；（2）2013年1月26日***与名为“中山永基建设有限公司某施工工程项目经理部”的相对人签订《建筑工程劳务分包协议书》，约定“工程名称：某工程……乙方承包某地图纸内所有的钢筋工程制安，混凝土工程浇注、木工工程的制安、水工工程，排栅工程等施工管理及建筑垂直运输机械”，落款处所盖印章为“中山永基建设有限公司某地项目经理部”，***在法定代表人处签名；（3）2018年4月17日签订的《某地外墙班结算》确认“外墙放线、打点、挂网、批底9771㎡×26元/㎡=254046元，即总工程款254046元-已支付80000元=174046元，大写壹拾柒万肆仟零肆拾陆元整”、“发包人：***、***……结算证明人：黄某……确认人：***……收款人:***”；（4）截止至2019年3月11日杏丰公司共向永基公司支付工程款16377584.04元，占中标合同价比例为78.88%。

本院认为,本案争议焦点在于，一、涉案建设工程合同的效力问题；二、案涉工程欠付工程款数额如何确定。就上述争议焦点，分析如下：

一、涉案建设工程合同效力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

原告与被告***、***虽未就本案工程签订正式建设工程合同，但被告***、***在《某地外墙班结算》中已确认作为发包人将外墙放线、打点、挂网、批底的工程分包给原告，故可认定原告与被告***、***之间就案涉建设工程达成了具体权利义务法律关系，形成事实的建设工程合同关系。因从庭审陈述及举证显示，原告并无相应施工资质，故案涉建设工程合同依法应属无效合同。

二、案涉工程欠付款项如何确定。

根据庭审双方举证及陈述显示，被告***、***在《某地外墙班结算》中“发包人”处签名，并且确认原告完成的外墙工程总工程量为254046元，扣除已支付的80000元，尚欠174046元未支付，故原告请求被告***、***支付该部分款项，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

被告***、***应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告***支付工程款174046元。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3780.92元，减半收取计1890.46元（原告已预交），由被告***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员何霈锋

二〇一九年七月四日

书记员****