中山永基建设有限公司、江西昌南建设集团有限公司广州分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终4271号

上诉人（原审原告）：中山永基建设有限公司，住所广东省中山市，统一社会信用代码*。

法定代表人：丁*，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司广州分公司，住所广东省广州市天河区，统一社会信用代码*。

负责人：姜*德。

委托诉讼代理人：周**，男，汉族，197*年*月8日出生，住江西省吉安市青原区。

被上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县，统一社会信用代码*。

法定代表人：聂*金。

委托诉讼代理人：周**，男，汉族，197*年*月8日出生，住江西省吉安市青原区。

被上诉人（原审第三人）：曾**，男，196*年*月*日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区，

上诉人中山永基建设有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人江西昌南建设集团有限公司广州分公司（以下简称昌南广州分公司）、江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）、曾**建设工程合同纠纷一案，不服***人民法院（2017）粤0606民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永基公司上诉请求:1.撤销一审判决并改判支持永基公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由昌南广州分公司、昌南公司和曾**承担。事实和理由：一、一审法院认为涉案工程是2012年5月开工，并认为永基公司在开工一年多后，即于2014年4月才向公安机关申领项目经理部公章明显不符合建设工程施工的一般操作规程，属于事实认定错误。1.一审法院查明，永基公司于2012年12月10日与佛山市顺德区杏丰房地产开发有限公司（以下简称杏丰公司）签订《广东省建设工程施工合同》，永基公司不可能在中标并签订施工合同前七个月已经开工。2.永基公司与杏丰公司签订《广东省建设工程施工合同》后，因业主方征地拆迁等原因，永基公司并不具备立即开工的条件。永基公司在2013年11月18日与昌南广州分公司签订《顺德区杏坛镇公租房工程施工工程协作合同（协议）书》（以下简称合同书），涉案工程于2014年3月份才正式进场施工，因此，永基公司在2014年3月份才向公安机关申领项目经理部公章，并非在开工一年多后才申领。二、一审法院认为昌南广州分公司只是借公司账户给曾××用于支取工程款，永基公司与昌南广州分公司不存在合同关系，与事实不符。1.昌南广州分公司、昌南公司和曾**对借用公司账户用于支取工程款没有提交任何证据，属于单方面说辞。2.证明永基公司与昌南公司、昌南广州分公司之间存在合同关系的证据有：合同书、永基公司与昌南广州分公司之间的银行流水、永基公司因违法转包被行政处罚的材料、昌南公司及昌南广州分公司与永基公司的往来文件、昌南公司及昌南广州分公司参与涉案工程处理的资料。昌南公司还实际参与了工程的施工及管理。在本案的一审质证环节，昌南公司及昌南广州分公司对施工现场均有了解，并发表了质证意见。三、一审法院认为曾**借用永基公司的名义承揽工程完全不属实。1.曾**多次否认认识永基公司的相关工作人员。如果曾**借用永基公司的名义承揽工程，不可能与永基公司不相识。2.一审法院认为曾**曾以有资质的建筑工程公司的名义参与投标，就推断出涉案工程是曾**借用永基公司的名义承揽，没有事实依据，曾**也没有提供任何证据证明。四、一审法院以永基公司和昌南广州分公司签订的合同书中，曾**的签名没有昌南广州分公司提交的授权委托书为由，认为曾**是应永基公司的要求签名，属于认定事实错误。没有任何法律规定在委托代理人处签名必须要出具授权委托书。永基公司与昌南广州分公司的代表（即曾**）签订合同书，后经昌南广州分公司负责人周**审定同意后再签名盖章确认，这已经足以证明相关的合同书是经昌南广州分公司以及其负责人周**的确认，曾**作为委托代理人在合同书上签名已经不需要昌南广州分公司的再次特别授权。五、一审法院认为，对曾**伪造并冒用“中山永基建设工程有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义签订合同，永基公司应当知晓，不符合事实。1.永基公司已经向公安机关申领了项目经理部公章，一审法院也查明了曾**伪造并冒用“中山永基建设工程有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”公章，与永基公司申领的项目部经理章不一致。2.曾**伪造并冒用永基公司项目经理部公章本身具有不可告知永基公司的隐情，具有秘密性。从曾**提交的冒用“中山永基建设工程有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”公章的文件签署时间来看，是在工程开工之前且永基公司尚未申领项目经理部公章之时。一审法院认为永基公司应当知晓是强人所难。若不是曾**主动提交冒用项目经理部公章的相关文件，永基公司根本无从知晓。3.伪造公章属于严重的刑事犯罪，我国刑法也规定了相应的罪名，可见伪造公章的行为不能立即知晓并杜绝，只能事后采取处罚。

昌南广州分公司、昌南公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。曾**是实际施工人并借用昌南广州分公司的账户，昌南广州分公司没有参与施工和管理。事实与理由：一、合同书为无效合同，依法不具法律效力，请求解除合同不具法律意义，昌南公司、昌南广州分公司依法不承担任何违约责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，永基公司将涉案工程全部转包给曾**属于违法转包，因此该合同为无效合同，永基公司被顺德区国土与水利局罚款亦佐证该合同无效。二、永基公司的上诉没有事实与法律依据。1.一审判决认定昌南广州分公司并非涉案工程的分包人，也并非实际施工人，无直接参与或履行合同书约定的义务，认定正确。一审庭审过程中曾**表述明确，一审提供的往来账款明细也证明昌南公司、昌南广州分公司没有因涉案工程收取过曾**的任何利益。昌南广州分公司原负责人周**、永基公司胡俊斌、曾**三方在场时口头约定只是借用账户收取进度款，所以是以分支机构的名义签订。作为行业内人员应知，如果真要转包，肯定会以有资质的昌南公司名义签订。昌南公司、昌南广州分公司从未参与过涉案工程的项目管理，对项目的了解是由曾**告知。此外，与本案关联的发生法律效力的判决均认定曾**为涉案工程的实际施工人，永基公司在相关联案件的庭审中亦予以认可。现永基公司否认曾**是实际施工人，与之前陈述自相矛盾，亦与相关联的发生法律效力的判决矛盾。2.一审判决认定曾**借用昌南公司、昌南广州分公司的名义承揽工程不属实，认定正确。曾**借用过其他有资质的公司承揽其他工程项目的事实可以佐证，也符合建筑市场行业的一般逻辑规律。且从涉案工程的材料采购、施工班组安排、工资发放或资金流向等相关文件签署也可以证明曾**是借用永基公司资质的实际施工人。3.一审判决以永基公司与昌南广州分公司签订的合同书中曾**的签名没有昌南广州分公司提交的授权书为由认定曾**是应永基公司要求签名，认定正确。昌南广州分公司确实没有授权曾**承揽涉案工程。永基公司和杏丰公司于2012年12月10日签订《广东省建设工程施工合同》，昌南广州分公司与永基公司于2013年11月18日签订合同书，两份合同的编号相同，时间相差一年，说明永基公司违法转包，其前期接触的是实际施工人曾**，其与昌南广州分公司签订的合同书是倒签，并非昌南广州分公司先承接涉案工程再找曾**来施工。4.一审判决认定永基公司对曾**伪造并冒用“中山永基建设工程有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义签订合同应当知晓，认定正确。永基公司派驻项目经理驻工地，使用曾**领取的项目经理部印章管理项目都是事实，永基公司应当知晓曾**使用项目章的情况，知晓而不制止，即为默认。项目经理部印章在项目部组建时即应当配备。涉案工程的项目经理部于2012年12月组建，永基公司委托昌南公司佛山分公司刻制了项目经理部印章交由曾**使用。永基公司从未提出任何异议，直至本案发生。永基公司在庭审中出具的项目经理章是后来制作的，其并没有回收2012年交给曾**使用的印章，也没有告知其该印章作废。永基公司于2014年4月去备案项目经理部印章可能是知晓违法转包的后果做好逃脱责任的准备。

曾**述称，永基公司的诉讼请求没有事实和法律依据。一、根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，曾**属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情况，因此合同书属于无效合同，违约责任条款也属无效条款。即使永基公司称曾**应承担工程逾期及相关责任，曾**也依法不承担任何违约责任。二、关于杏坛公租房工程顺延的主要原因：1.永基公司逾期支付工程进度款、不足额支付进度款，并逾期申领建筑工程施工许可证。2012年12月20日，曾**作为该工程的实际施工人与永基公司签订了一份《顺德区杏坛镇公租房项目协议书》，约定曾**为该工程承包施工投资人。在实际施工过程中，曾**作为实际施工人垫付了全部工程材料款以及工人工资款等所有的工程款，并于2013年1月20日前组建了项目工程部，完成了相关工程。按合同约定，2012年12月25日杏丰公司应支付永基公司10%的工程款（2076288.89元），永基公司应当在2013年1月20日前支付第一笔工程进度款给曾**，但永基公司却未按约定支付工程进度款150万元，直到2013年9月才支付曾**30万元，至2014年3月17日为止，永基公司实际向曾**支付40万元，逾期支付达200多天。另外，由于永基公司没有及时申领施工许可证，造成工地2013年3月10日至2013年11月8日停工。2.因永基公司单方面原因造成部分项目设计及工程变更。永基公司于2013年11月9日组织桩基工程及设备施工，在试桩过程中，发现地质出现问题，造成工地停工100天左右。3.永基公司恶意阻止施工人员进场施工，导致工期顺延。三、一审判决认定工程完工部分的工程造价的依据是错误的，具体鉴定范围应当是杏坛公租房工程已完工的全部工程。

永基公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除永基公司与昌南广州分公司在2013年11月18日签订的合同书；2.昌南广州分公司、昌南公司连带赔偿永基公司各项经济损失1537813元（损失暂计至2016年11月止）；3.本案诉讼费由昌南广州分公司、昌南公司承担。诉讼中，永基公司变更第二项诉讼请求为：昌南广州分公司、昌南公司连带赔偿永基公司各项经济损失1751512.81元。

一审法院认定事实：2012年12月10日，杏丰公司与永基公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定由永基公司承包顺德区杏坛镇公租房工程施工，工程主要内容包括公租房的土建、内外装饰及安装工程（包括配电、弱电、防雷、消防、给排水等）；合同工期为240日历天，拟从2012年12月20日开始施工，竣工日期2013年8月20日，合同总价20762888.99元等内容。

2013年11月18日，永基公司与昌南广州分公司签订合同书，约定由昌南广州分公司负责顺德区杏坛镇公租房工程施工的全部工程（分部、分项工程，工序、作业名称或范围）。施工工作时段：2012年12月20日（开工）到2013年8月20日（完工）；价格及税费，永基公司向昌南广州分公司收取本合同项目结算总价3.5%（含管理费及办理外经证点数）的款额作为永基公司的管理费；永基公司根据工程具体情况拟派项目经理、主办会计等现场项目管理人员，此部分人员的工资、加班、出差补助及现场的办公、生活等费用，由昌南广州分公司负责解决，具体双方先行约定；项目进度款打入昌南广州分公司在建设银行广州铁路支行的帐户内等内容。合同落款处，甲方加盖永基公司公章及法定代表人签名，乙方加盖昌南广州分公司公章，乙方法定代表人（或委托代理人）签名为曾**，落款时间均为2013年11月18日。在合同书后另有一份合同书的最后一页，在落款处乙方除加盖昌南广州分公司公章，乙方法定代表人（或委托代理人）签名为曾**及时间为2013年11月18日外，还有昌南广州分公司的负责人周**签名，落款时间为2014年1月22日。

2014年7月至2016年10月期间，佛山市顺德区国土城建和水利局向永基公司发出多份《建设工程安全质量隐患整改通知书》《停工通知书》《记录不良行为告知书》等文书，就涉案工程施工过程中存在的施工质量、安全管理等隐患提出意见，限期整改，并将相关不良行为记录在案。

2016年9月1日，永基公司向昌南公司发出《律师函》，敦促昌南公司全面停工，清理不合格施工班组离场，调入优质施工班组进场施工。2016年10月13日、14日，永基公司分别向昌南公司、昌南广州分公司发出《解除合同通知函》，通知昌南公司收到通知函三日内将全部劳务班组清除出场，否则将强制清退昌南公司施工队伍，解除2013年11月18日签订的协议书。

2012年12月至2016年8月期间，永基公司共收取业主方给付的工程款999万多元，后永基公司通过银行转帐的方式向昌南广州分公司在中国建设银行广州铁路支行的帐户转帐支付部分工程款以及以现金支付的方式向现场施工班组给付工程款。

庭审中，昌南广州分公司、昌南公司、曾**均称，曾**借用永基公司的资质参与涉案工程的投标，中标后，由曾**作为实际施工人组织进行施工，永基公司收取相应管理费用后向曾**支付工程款，后应永基公司关于需要用公帐支付工程款的要求，曾**借用昌南广州分公司的帐户走帐，故又借昌南广州分公司的资质与永基公司签订合同书，永基公司将收取的工程款扣除相关管理费后转帐至昌南广州分公司的帐户，再由昌南广州分公司按照曾**的指示转帐给曾**或其指定的帐户。

诉讼中，根据永基公司申请，就涉案的顺德区杏坛镇公租房工程已完工部分的工程造价进行鉴定。2017年12月7日鉴定机构广东同益达工程顾问有限公司作出《工程造价鉴定书》，工程造价为9635427.14元。

另查，曾**以永基公司无正当理由采取暴力阻止其施工队正常施工，造成其经济损失为由，向一审法院提起诉讼，一审法院立案号为（2016）粤0606民初20788号。在该案中，曾**提交的一份《建筑工程劳务分包协议书》显示，曾**以“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义将涉案工程劳务分包给吴**，合同落款处甲方加盖了“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”公章，甲方代表人签名为“曾**”，签约时间为2013年1月26日。2015年2月11日，永基公司向吴**支付工人工资160万元。

在中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24741号案件中，永基公司在该案中提交的一份《建筑桩基础工程施工承包合同》显示，发（总）包单位为永基公司，承（分）包单位为张礼平，永基公司将顺德区杏坛镇公租房工程建设项目静压桩工程分包给张礼平，承包方式为包工包料，合同落款处甲方加盖了“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”公章，甲方代表签名为“曾**”，签订时间为2014年3月2日。

上述两份合同上加盖的“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”公章，与永基公司于2014年4月10日向中山市公安局申请办理并领取的“中山永基建设有限公司顺德区杏坛镇公租房工程施工项目经理部”公章不一致。

在一审法院（2016）粤0606民初5221号以及佛山市中级人民法院（2017）粤06民终4246号杨乾与永基公司、曾**、广东兆捷建筑工程劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，永基公司在（2016）粤0606民初5221号案件中陈述，永基公司将涉案工程除桩基础施工以外的劳务分包给广东兆捷建筑工程劳务有限公司，并确认曾**分包部分劳务工程，但在二审即（2017）粤06民终4246号案中，永基公司又主张曾**是昌南广州分公司的员工而非涉案工程的分包人。上述判决书查明，永基公司成立于2004年12月15日，具有房屋建筑工程施工总承包资质。

再查，2013年11月期间，曾**以有资质的建设工程公司的名义参与投标，并以该建设工程公司的名义与业主单位签订了建设工程施工合同，承揽了顺德区杏坛镇麦村卫生服务站装修工程、顺德区勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程，上述工程均在一审法院涉诉。

诉讼中，经一审法院询问，永基公司表示不需要曾**承担本案法律责任。

一审法院认为，本案永基公司主张其与昌南广州分公司、昌南公司是合作关系，永基公司将涉案工程全部项目交由昌南广州分公司、昌南公司承包，昌南广州分公司、昌南公司是实际施工人，曾**是昌南广州分公司、昌南公司公司员工，昌南广州分公司、昌南公司接受永基公司的管理。而昌南广州分公司、昌南公司及曾**则主张，曾**借用永基公司的资质承揽涉案工程，曾**是实际施工人，并借用昌南广州分公司的帐户收取永基公司支付的工程款，曾**并非昌南广州分公司员工。对此，一审法院认为，首先，从曾**与施工班组签订的分包合同可见，曾**均以“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义将相关工程分包给施工班组，并且加盖了该项目经理部的公章，在代表人处签名。虽然永基公司对该公章不予确认，认为是曾**伪造的公章，并提交了中山市公安局火炬开发区分局的《关于印章刻制情况调查结果的通知》及项目部公章予以证明。但是，项目经理部公章并非必须经公安机关审批并备案的公章，且永基公司签订涉案工程合同的时间为2012年12月，而永基公司提交的由工人签名的承诺书显示工人从2012年5月开工，永基公司在开工一年多后于2014年4月才向公安机关申请并领取项目经理部公章，明显不符合建设工程施工的一般操作规程。第二，永基公司于庭审中称在施工过程中永基公司派出项目经理在工地中负责工程管理，对于曾**以“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义与各施工班组签订分包合同的行为应当知晓，但永基公司一直未予制止或提出反对意见。因此，对于永基公司主张曾**伪造并冒充“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义签订合同，一审法院不予采纳。第三，永基公司提交的永基公司与昌南广州分公司签订的合同书中，曾**作为昌南广州分公司的法定代表人（或委托代理人）签名，永基公司主张曾**代表昌南广州分公司签订上述合同书，但永基公司并没有提交昌南广州分公司出具给曾**的授权文书。另，昌南广州分公司的负责人周**在另一份合同书的最后一页中签名的落款日期迟于永基公司与曾**的签订日期，明显是后补的。因此，永基公司与没有昌南广州分公司授权的曾**签订合同书，更符合昌南广州分公司、昌南公司及曾**所述曾**是应永基公司要求在合同书上昌南广州分公司委托人处签名的陈述。综合永基公司提交的多份收款收据、工人工资表上均有曾**的签名，可见永基公司自始知悉曾**是实际施工人的事实。最后，永基公司在一审法院（2016）粤0606民初5221号案件中确认曾**是实际施工人，但在此后的二审过程中又予以否认，前后陈述矛盾。结合曾**在2013年11月期间曾以有资质的建设工程公司的名义参与投标，并以该建设工程公司的名义与业主单位签订施工合同，承揽相应工程的事实，一审法院确认曾**借用永基公司的名义承揽涉案工程，并借用昌南广州分公司的银行帐户支取工程款。

关于合同书的效力问题。如前所述，由于一审法院确认曾**借用永基公司的名义承揽涉案工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的情形，故合同书无效。无效的合同自始没有法律约束力，故永基公司诉请解除合同书，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于永基公司诉请昌南广州分公司、昌南公司连带赔偿经济损失的问题。如前所述，由于昌南广州分公司在本案涉案工程中仅是借公司帐户给曾××用于支取工程款，昌南广州分公司并非涉案工程的分包人或者实际施工人，无直接参与或者履行合同书约定的义务，故永基公司与昌南广州分公司并不产生合同关系，永基公司诉请昌南广州分公司、昌南公司赔偿经济损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因在诉讼中，经一审法院询问，永基公司表示不需要曾**承担本案法律责任，故对永基公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。

永基公司作为成立多年具有相关建筑工程施工资质的企业，明知我国法律明文禁止在建设工程施工过程中借用或出借资质签订合同或承揽工程的行为，却在涉案工程中向没有资质的曾**出借建筑施工企业资质，由曾**承揽涉案工程，永基公司在涉案工程中存在过错，故对于涉案工程已完工部分的工程造价鉴定费用由永基公司承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回永基公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18640.31元，鉴定费180754.9元，合共199395.21元，由永基公司负担。

二审期间，永基公司向本院提交了以下证据：

证据1.《补充协议》，拟证明昌南广州分公司因施工问题与永基公司签订《补充协议》，作为对合同书的补充约定，从内容上看，昌南广州分公司实际参与施工和管理；

证据2.工程开工/复工报审表、单位工程开工申请报告，拟证明涉案工程的开工日期是2014年3月10日，永基公司在2014年4月10日向公安机关申领项目章是合理的；

证据3.《会议纪要》9份，拟证明昌南广州分公司的负责人周**参加业主召集的涉案工程协调会议，实际参与涉案工程的管理工作；

证据4.《2016年9月26日监理例会会议纪要》，拟证明涉案工程从2014年开工，至2016年9月26日已开工两年多；

证据5.《监理会议纪要》，拟证明昌南广州分公司、昌南公司和曾**阻止永基公司施工，扰乱施工的事实；

证据6.《关于配合调查***杏坛镇公租房工程建设项目涉嫌违法分包案件的函》《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》、广东省非税收入（电子）票据，拟证明永基公司因将涉案工程违法转包给昌南广州分公司被行政处罚，工程的转包对象是昌南广州分公司属实。

昌南广州分公司、昌南公司均未向本院提交新证据。

曾**向本院提交了以下证据：

证据1.《工程造价鉴定书》，拟证明司法鉴定报告认定的工程造价依据是错误的；

证据2.《关于杏坛公租房鉴定报告意见书（调整稿）》，拟证明曾**对一审司法鉴定报告的异议；

证据3.杏坛公租房（造价鉴定与现场实际施工及施工图）工程量对比表及清单工程量计算表，拟证明司法鉴定报告没有按现场实际施工及施工图计取工程量及工程造价；

证据4.《关于实施〈房屋建筑与装饰工程工程量计算规范〉（GB50854-2013）等的若干意见》（粤建造发[2013]4号）、《关于贯彻〈市政工程工程量计算规范〉（GB50857-2013）的实施意见》（粤建造发[2014]3号），拟证明司法鉴定报告没有按国家有关的法律规定计算工程量及工程造价;

证据5.《顺德区2014年第一季度建材价格信息编制说明》，拟证明司法鉴定报告没有按国家法律规定计取建材价格。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对永基公司提供的证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明内容结合本案其他证据综合认定；曾**提交的证据与本案讼争事实没有关联，本院不予采纳。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院另查明：本院发生法律效力的（2017）粤06民终621号民事判决认定，曾**是通过案外人杨亮以永基公司名义承接了顺德杏坛镇公租房工程并进行施工。

本院认为，本案是建设工程合同纠纷。本案二审的争议焦点是永基公司是否有权要求昌南广州分公司、昌南公司对其主张的损失承担赔偿责任。本案关键在于认定永基公司、曾**和昌南广州分公司在涉案工程中的关系。永基公司主张其将涉案工程交由昌南广州分公司承包，昌南广州分公司是实际施工人，曾**只是昌南广州分公司的工作人员，故昌南广州分公司和昌南公司应对其给永基公司造成的经济损失予以赔偿。而昌南广州分公司、昌南公司及曾**则主张，涉案工程系曾**借用永基公司的资质承揽，曾**是实际施工人，并借用昌南广州分公司的帐户收取永基公司支付的工程款，曾**并非昌南广州分公司的工作人员。本院认为，昌南广州分公司、昌南公司、曾**的主张具有高度可能性，理由如下：

首先，发生法律效力的（2017）粤06民终621号民事判决已认定，曾**是通过案外人杨亮以永基公司名义承接了顺德杏坛镇公租房工程并进行施工。即曾**是实际施工人，借用永基公司的资质承接涉案工程。在曾**与施工班组签订的分包合同中，曾**均以“中山永基建设有限公司杏坛镇公租房施工工程项目经理部”的名义将相关工程分包给施工班组，并且加盖了该项目经理部的公章，在代表人处签名，亦印证了该事实。

其次，永基公司主张曾**是昌南广州分公司的工作人员，但其未提供充分证据予以证明，且昌南广州分公司、曾**对永基公司的该主张均予以否认，故仅凭昌南广州分公司、曾**同时在合同书上签名并盖章确认不足以证明曾**是昌南广州分公司的工作人员，此其一；其二，对昌南广州分公司在前述合同上签章的原因，昌南广州分公司和曾**均解释为应永基公司需要用公帐支付工程款的要求，曾**借用昌南广州分公司的账户走账，故又借昌南广州分公司的名义与永基公司签订合同，且双方均确认昌南广州分公司接收的永基公司支付的工程款确实均已按照曾**的指示转给曾**或其指定账户。本院认为昌南广州分公司、曾**的该解释符合常理，其实际履行行为亦与之相符；其三，再结合曾**在2013年11月期间曾以有资质的建设工程公司的名义参与投标，并以该建设工程公司的名义与业主单位签订施工合同，承揽相应工程的事实，本院认为，曾**并非昌南广州分公司的工作人员。

综合上述情况，本院认定涉案工程系曾**借用永基公司的资质承揽，曾**是实际施工人，并借用昌南广州分公司的帐户收取永基公司支付的工程款，曾**并非昌南广州分公司的工作人员。因此，永基公司要求昌南广州分公司、昌南公司对其主张的损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于合同书的效力，因曾**借用永基公司的名义承揽涉案工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的情形，故合同书无效。无效的合同自始没有法律约束力，永基公司诉请解除合同书，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，永基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18640.31元，由上诉人中山永基建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴建南

审判员　　徐允贤

审判员　　吴媛媛

二〇一八年五月二十九日

书记员　　黄志敏