***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青26民终49号 上诉人（原审原告）：***，男，1991年9月14日出生，藏族，住青海省循化撒拉族自治县积石镇草伊麻目村611号，居民身份证号码6321281991********。 上诉人（原审原告）：***，男，1994年8月28日出生，撒拉族，住青海省循化撒拉族自治县清水乡大寺古村12号，居民身份证号码6321281994********。 上诉人（原审原告）：***，男，1959年9月2日出生，撒拉族，住青海省循化撒拉族自治县积石镇草滩坝上庄村147附3号，居民身份证号码6321281959********。 上诉人（原审被告）：**，男，1991年3月6日出生，回族，住青海省循化撒拉族自治县积石镇线尕拉村42号，居民身份证号码6321281991********。 被上诉人（原审被告）：***，男，1955年9月8日出生，回族，住青海省循化撒拉族自治县积石镇线尕拉村42号，居民身份证号码6321281955********。 被上诉人（原审被告）：青海青成建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市湟中区鲁沙尔镇北环路1号，统一社会信用代码：91630000579919197U。 法定代表人：***，该公司执行董事。 **与以上被上诉人共同委托诉讼代理人：**、***，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与上诉人**、被上诉人***、青海青成建设工程有限公司（以下简称青成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省**县人民法院（2022）青2622民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2023年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人***、***、***与上诉人**、被上诉人***、青成公司的共同委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：一、改判被上诉人支付上诉人工程款1004692元；二、青成公司及***承担连带责任；三、被上诉人承担延期付款违约利息330540元，合计：1335232元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定青成公司及***不支付工程款不当。首先，一审庭审中被上诉人代理人认可**与青成公司是内部承包关系，上诉人亦认可，对双方认可的事实无需再提供证据证明，青成公司是合同相对人对外应承担连带责任；其次，青成公司在庭审中对上诉人要求其承担工程款给付义务的诉求没有提出答辩和反驳观点，因此青成公司认可承担工程款支付责任；再次，上诉人与被上诉人间没有书面合同，**县住房和城乡建设局是在**和青成公司间调解，青成公司没有否认支付工程款的义务；最后，最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要记载，转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。由此青成公司是应当支付工程款的适格主体。2.一审判决对被上诉人已支付工程款数额认定有误。我方负责人为***,协助人为***，***联系工程并与***签订施工合同后未具体参与涉案工程事务，被上诉人转款适格主体应为***，转给其他人工程款应有***的书面授权同意，或证明已征得***的同意后转款，否则属不正当、不合规转账，从被上诉人转给上诉人素不相识的***150000元及无任何付款记录的转给***200000元可知，被上诉人存在随意、恶意、虚假转账冲抵和逃避支付工程款：（1）给***和***的转账一审法院未予认定不再赘述；（2）***转账借给**230000元，**已还150000元，尚欠80000元，此款属二人之间的借贷关系，不应认定为已付工程款；（3）上诉人与***有合同关系，与***间的工程款往来有转账记录明细、收据，故***认可上诉人为其转款300000元。若案涉工程基础及主体占总工程的50%，上诉人应付***劳务费410000元，上诉人已支付300000元，尚欠110000元，若认定被上诉人转给***290000元是上诉人的工程款，那么共计是590000元，超付***290000元，不符合常规、常理。被上诉人与***有业务往来，因为上诉人进驻工地时被上诉人为***转款，若被上诉人与***无合同关系，无业务往来，被上诉人给***的款项只能转给上诉人，因此一审法院认定被上诉人给***的转款为支付给上诉人的工程款属认定事实不清；（4）一审判决认定上诉人提供了***的账号等信息无任何证据证明，且***是经***介绍认识，其信息被上诉人之前已有；（5）一审判决计算错误。判决认定被上诉方已支付825300元，第三方鉴定数额减去一审判决数额1289992元-453236元=836756元，依据被上诉人提供的付款情况统计表实际应为：31300+54000+100000+50000+200000+290000=725300元，836756-725300=111456元，一审判决书给上诉方少算111456元，请求二审法院予以纠正。是否有误差以上被上诉人转给上诉人认可款项200000元+54000元+31300元，共计285300元。第三方鉴定结果1289992元-认可的285300元,被上诉人欠付工程款应为1004692元。3.被上诉人支付上诉人工程款的计算日及利息标准。（1）2021年8月23日在青成公司调解时被上诉人不承认上诉人施工了涉案工程，第三方现场丈量时亦不承认第四层是上诉人施工，缺乏诚信和公道，属恶意拖欠工程款，上诉人与被上诉人间虽未约定支付工程款的期限，但依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日;建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据青海中旗工程管理咨询有限公司果洛州**县乡镇干部职工周转房建设项目竣工结算报告，竣工结算日应为2019年6月12日。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。同期同类借贷年利率为4.75%，截止一审判决日期利息应为330540元。 **、***、青成公司辩称，1.青成公司、***应承担连带责任的上诉请求不能成立。***不是合同当事人，其签字只是作为中间人出现，没有参与工程管理，因此一审认定***不承担责任并无不当。一审认为无证据证明青成公司与**之间的关系及青成公司有支付工程款的义务并无不当；2.已付工程款，双方上诉有重合，请法庭查明；3.关于利息，一审判决并无不当，因为双方无协议，***一方擅自离场导致施工迟延，是其违约，因此无权主张利息，我方保留追究***一方迟延履行的责任。 **上诉请求：一、撤销（2022）青2622民初44号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定双方的之间系包工包料的承包方式属认定基本事实错误。（1）被上诉人自认垫付材料费，足以证实双方之间是包清工的承包方式，而不是包工包料。原判决以被上诉人一方购买了一定的主材为由，认定包工包料实属错误；（2）被上诉人仅举证其垫付材料款的事实，并未对包工包料的承包方式进行举证，应当承担举证不能的责任；（3）证人格则***知明确证实其给**的两个工地拉运过主材，对此***也认出证人确系大车司机，证言能够与被上诉人一方**的垫付部分材料款等事实相互印证，能证实双方系包清工关系,对证言应当采信，原审判决认为因时间久远，不能区分两个工地的具体拉运数量为由，未予采信证人证言明显不当；（4）原审判决以上诉人举证不足以证实包清工为由，认定双方之间为包工包料,系举证责任分配错误导致对事实的认定错误。本案系被上诉人起诉主张工程款的案件,其应当对包工包料承担举证责任，上诉人自认包清工，无需就此承担举证责任。并且无论上诉人是否能够就包清工举证,也不能因此免除被上诉人一方对包工包料的举证责任。2.原审判决未对双方之间的承包价格进行查明。两次诉讼中，被上诉人一方的诉状均**了存在单价的事实，尽管两次**的单价不一致，但足以说明存在单价，原审判决对此未进行查明，系事实不清。3.司法鉴定程序存在严重瑕疵，导致其结果存在较大偏差。现场勘验时,鉴定人员除记录双方争议的大概完成程度、选取大门右侧墙面进行长度测量外，并未对已完成建筑物本身进行详细的测量和勘察,更未对是否严格按图施工等进行核对，鉴定程序存在严重瑕疵，鉴定结论缺乏可信性。4.原审判决对基础加深的认定无事实和法律依据。庭审中，证人***仅仅能够证明存在基础加深的情形，但具体是加深1.2米还是1.5米无法确定，被上诉人一方也未供证据证明加深达到1.5米，因此，应当按照1.2米作为认定基础加深的依据。原审判决在没有其他证据的情况下，折中认定基础加深部分的造价，无事实和法律依据。5.原审判决认定上诉人支付的工程款金额与事实不符。上诉人通过***支付的15万元和向***转账支付的10万元，系上诉人实际转账支付的款项，应当予以认定。综上所述，望二审法院查明事实并改判。 ***、***、***辩称，1.双方包工包料的承包方式在一审中主审法官已强调且该事实已查清，对方也承认包工包料，现只需核对付款金额；2.因对承包价无法查明才做的鉴定，应当按照鉴定价款计算应付款；3.关于鉴定程序的问题，监理***当时在场，承认图纸就是他们的图纸，该工程已经经过验收并投入使用，因此对方所说是否严格按照图纸施工并非主要问题；4.已付款中转给***的15万元和转给***的10万元不认可，我方不认识***，***的银行明细单也没有该记录；5.基础加深问题请法庭判决。 ***、青成公司未发表意见。 ***、***、***向一审法院起诉请求：一、**、***、青成公司支付***、***、***农民工工资及工程款2199958元(最终以评估价计算为准)；二、**、***、青成公司支付延期付款造成的经济损失144380元。以上合计2289954元；三、本案诉讼费由**、***、青成公司承担。 一审法院认定事实：**县亚尔堂乡干部周转房发包方为**县住房和城乡建设局，中标单位为青成公司。2015年上半年，***与***作为朋友达成相关口头协议后,由***之子**将案涉工程承包给***之子***和***,双方未签订书面合同。***、***、***于2015年5月中旬进场后完成案涉工程1-4层的基础框架及基础加深，于2015年11月底左右退场，退场时双方未对案涉工程进行有效结算。另查明,***与***系父子关系，***与**系父子关系。再查明，案涉工程**县亚尔堂乡干部周转房已投入使用。案涉工程施工日志和监理日志以及验收资料因监理公司丢失,未能提供。监理公司青海创升工程监理有限公司于2020年更名为青海创升工程项目管理有限公司。 一审法院认为，一、关于***和***主体适格的问题。**、***、青成公司提出***和***不是本案的适格主体，***与***、***不是合伙人，与案涉工程没有直接的利害关系，也没有参与具体的施工过程；***自始至终没有参与过案涉工程,其在工程上签字不能证实与案涉工程有关联的答辩意见。一审法院认为案涉工程是通过***和***的介绍,***和**达成的口头协议,在***与***签订的合同中也有***的签字,在案涉工程的工程款转账过程中**也有向***转账的情形，***也有向***转账的情形，***和***属于本案的利害关系人,应当认定***和***为本案适格的当事人。二、双方之间的承包方式问题。（一）关于合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定，本案中***、**均是无建筑施工资质的自然人，双方的口头协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议，不予认可。（二）案涉工程的承包方式问题。根据庭审中双方出示的相关证据和质证意见来看,本案案涉工程中原告方投入了人力、物力以及资金，也出示了购买材料等票据证明承包的方式是包工包料。虽然被告方存在垫付的情况，也申请证人出庭作证，但未提供有效的证据证明包清工的法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证不能要承担举证不利的后果，故对原告方包工包料的诉讼请求予以支持。三、关于***、***、***具体施工量是多少的问题。一审法院认为,根据庭审质证认证和案涉工程监理出庭作证及对案涉工程现场拍摄的照片指认后，原告方已经完成了案涉工程1-4层的主体框架结构及基础加深部分的事实被告方无异议，亦未提出相反的证据,故对***、***、***实际完成的工程量为案涉工程1-4层的主体框架结构和基础加深部分的诉讼请求予以支持。四、关于案涉工程应付工程款、已付工程款及责任承担的问题。（一）关于案涉工程应付工程款的问题。根据司法鉴定意见书的鉴定意见：（1）应付工程款为包工包料无争议部分1028021.02元；（2）争议部分三层模板拆除及四层主体造价137976.85元；（3）争议部分基础加深造价为114634.76元。原告方主张基础加深为1.5米，被告方主张基础加深不是1.5米，但双方未出示相应的证据予以证明,案涉工程监理以证人的身份出庭作证，表示基础加深的深度应为1.2米-1.5米，故综合评价支持103177元；（4）争议部分三层及以下弱电系统预埋造价为8469.37元，四层弱电系统预埋造价为892.48元。以上总计：1278536.72元，予以确认。（二）关于案涉工程已付工程款的问题。庭审中，被告方出示证据证明，**通过自己和委托***、***、**向原告方及亲属和施工期间的工地负责人转账共计1115300元。***、***、***辩称,只认可其中**向***转账的54000元和***向***支付的200000元，对其他的转账辩称与案涉工程无关或是借款以及不清楚为由不予认可。一审法院认为，原告方对**转账的其他部分的款项是借款或者是与案涉工程无关主张没有提供相应的相反的证据予以证明，故不予支持。庭审中，原告方除了不认识**的转账对象***，对其余的都认可是其亲属及工地负责人,且被告方与原告方及亲属除了案涉工程无其他经济往来,如不是***、***、***提供的账户，**、***、青成公司也无法获取相应的账户信息;**于2015年6月20日向***转账的100000元，经一审法院依职权调取证据查明***名下无被告方提供的相应账号，不予认可；***称2016年6月13日**向其转账的40000元是帮**在西宁购买材料，并提供相应的银行流水记录，原、被告在庭审中对原告于2015年11月底退场的事实均无异议。故对**向***转账的150000元、向***转账的100000元和向***转账的40000元不予认可，对其他的转账共计825300元，以工程款予以确认。综上，案涉工程应付工程款为1278536.72元，已付工程款为825300元，未付工程款为453236.72元。（三）关于**、***、青成公司责任承担的问题。一审法院认为,原告方虽然在诉讼请求中主张三个被告承担相应的支付工程款义务，青成公司也作为案涉工程的承包方,但是原告方和被告方在庭审中并未出示相应的证据证明青成公司与**之间的关系,也未出示证据证明青成公司有履行支付工程款的义务。***虽在***与***之间的合同上签字，也存在向***支付工程款的情形，但具体的身份不明确，也未参与案涉工程的管理、结算等事宜，虽然有利害关系，但原告方未出示证据予以证明***有支付工程款的义务。故不支持***和青成公司支付工程款的诉讼请求。原告方与**是案涉工程的相对人，故支持**向原告方支付工程款的诉讼请求。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十九条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第一条、第四十三条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十五日内向***、***、***支付工程款453236.72元；二、本案鉴定费用30000元，由***、***、***负担15000元，**负担15000元；三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。案件受理费25119.63元，由***、***、***负担12660.13元，由被告**负担12559.5元。 本院二审期间，***、***、***依法提交了以下证据：1.***、***、***银行账户交易明细及***出具的证明；2.与***的对话录音。拟证明***、***向**转账总计40000元，***、***向**指定的***转账190000元，共计230000元，系给**的借款，**转给***的150000元为归还的该笔借款，现**尚欠***80000元。 **质证认为以上款项与其无关，***的证明显示的日期是2023年5月24日，该日期系本案一审审理期间，但***未在一审补充证据期间提交，也未于二审庭审期间提交，现作为补充证据，其真实性存在明显瑕疵。 ***、青成公司未发表质证意见。 **、***、青成公司依法提交了以下证据：1.***的调查笔录。拟证明：①**有是合同实际承包主体之一，**向其转账10万元，属于支付的工程款；②***是作为中间人在合同上签字，一审判决认定***不承担责任正确；③***累计从双方当事人处共收到劳务费460000元，其中10000元在2016年支付给其儿子***，该事实与***一方一审中提出的劳务款480000元左右相吻合；④案涉项目之前，***与**没有其他工程合作或者经济往来，2016年***虽带队到现场，但因水电不通等原因不具备施工条件而未施工，不存在支付后续劳务款的情形；⑤一审中***出示的***录像资料，系偷录并未告知***也未征求***意见，该录像存在证据合法性瑕疵，其中也提到了收到46万元款项的事实。2.***、**账户明细，拟证明2015年6月11日**向***转账100000元。3.***出具的证明，拟证明***转给***的80000元系**代***支付的包清工工资。 ***、***、***质证认为：1.***说一共收到460000元，这是***收到的钱，我们也提供了给***的300000元转账记录，剩余160000元是**一方转账，那其**转给***290000元是从何而来，其中的差额是否就是工程款。***是与我方签的合同，付款也应是我方付款，如果**要付款也应是先付给我们，由我们付给***，对方直接转给***不合常理。2.对**提交的2015年6月11日100000元的转账记录不认可。首先，转账记录中并未显示收款方卡号、时间和姓名，同样***收款记录中也并未显示转入卡号和转入人姓名，不能确定是**的转款；其次，在一审和二审中**多次强调是2015年6月20日转账的100000元，我方和法院人员多次调查均未查出有此记录，后又转变为2015年6月11日，有见缝插针的举动；再次，**把还给**有的借款充当工程款，现已查明是借款，**把***转给***100000元也充当工程款，在本次调查中***明确是归还的借款，并非工程款，由此不难看出**存在随意、恶意以虚假转账冲抵和逃避支付工程款的行为。3.对给***转款的真实性无异议，雇佣***等人的是***，且双方具有合同关系，***的费用应由***结算，现已给付300000元，**与***无合同关系，被上诉人方转给上诉人方的工程款的适格主体应为***，转给其他人的工程款应有***的书面授权同意，或被上诉人提供证据证明已征得***的同意，否则属不正当不合规转账。 本院为查明基础加深款项要求青海保信工程咨询管理有限公司作出情况说明，青海保信工程咨询管理有限公司出具回复函一份。为查明双方的转账情况，本院依职权查询**有、**银行账户明细及向***、***、***、***、***做了电话询问笔录，并依法组织各方当事人进行质证。 ***、***、***质证认为：1.对回复函无异议，基础加深数据由法院裁决。2.对**有、**名下银行卡转账记录无异议，证实我方提交的转账记录是真实的，**把还给**有的借款充当工程款。3.对***笔录无异议，***一方不认识***；***电话笔录确认了***的卡在2015年一直由***使用；***电话笔录未说清任何事情，既然不认识怎么会转190000元，况且有***通话录音证明并非不认识，明显是隐瞒实情，请求法院继续调查***的卡在2015年是否是**使用，或者转给**，否则是以借款为由合伙诈骗；对***的电话记录无异议，***说只要是***写了借条，收据、凭证、转账***都认可，且***说总的收到了460000元，我方是与**口头协议，没有签订书面合同，工程造价为每平米2042元，合计2523912元，鉴定部门意见为1289992元，占总工程量的50%。我方与***有书面劳务合同协议（清工）为824555元，我方已付***300000元，尚欠110000元，**与***无合同关系，转款都与此工程无关，就算是转给***也应该先转给我方，然后由我方转给***。 **、***、青成公司质证认为，1.对回复函三性无异议，现场勘察时只选取了一面墙进行复尺，没有对整栋楼测量，是否按图施工不明确，就依照图纸作出鉴定意见，对此有异议。基础加深是按照1.5米计算的，监理明确说明基础加深是1.2米-1.5米，具体记不清了，我方认为应以1.2米计算。2.对法院根据**有和**的身份证号码调取的二人银行卡卡号真实性、合法性、关联性均不持异议。一审***一方提供的**有银行流水中两笔50000元的交易日期均为20151215，交易时间分别为14301655、14481761，但法院调查的银行流水交易日期为2015121，交易时间分别为1430165、1448175，与***方的交易日期、交易时间均不一致，因此该证据无法证明**向**有借款的事实。3.***银行流水显示2015年5月4日取现150000元，但无法证实该款项的具体流向；***出具的证明与其电话笔录存在重大差异，电话笔录中***认可证明是其出具，但却不了解证明中的内容，对将银行卡交给***使用的原因做了截然相反的表述，电话笔录中的表述是“***找我借钱，我就把卡给他自己去取，后来他也没还我，我也忘记要了，当时银行卡的管理不严格，一直就由***使用”，而证明中就此事项的表述是“因为我当时欠***的钱与卡内金额相同就连卡一起给了***。”；对***电话笔录的真实性、合法性、关联性不持异议，***所说的内容恰恰能够证实***一方并没有通过***给**借款230000元的事实；对***电话笔录的真实性、合法性、关联性无异议；***电话笔录三性不持异议，该笔录能与其他证据相互印证，证明**向***转款系代**向***支付，属于本案工程款。 以上证据的认定在争议焦点部分综合说明。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，归纳本案争议焦点并分析认定如下： 一、已付工程款的问题。 1.***对**已支付的31300元、54000元、200000元予以认可，本院予以确认；2.关于**向***转账的150000元，经向***核实，不能证明是**支付给***的案涉工程款，本院不予认定；3.**转账给***的100000元，根据**二审提交的其与***的账户明细显示，2015年6月11日**转出100000元，***账户收到100000元，双方账户的交易日期、日志号、交易行号、交易金额均能一一对应，本院予以认定；4.**向***转账的150000元，***称系归还以前的借款，并提交***、***、***的账户明细，以上账户显示：2015年2月3日***转**20000元、2015年5月19日***转***90000元、2015年5月10日***转**20000元、2015年7月10日***向***转100000元，经向***、***核实，***称2013年-2022年期间该卡一直由***使用，***称不清楚向其转账的190000元，亦不认识***、***等人。本院认为，***虽在其出具的证明及法院所做的电话笔录中对银行卡为什么由***使用的表述不一致，但可证明其银行卡在2015年确由***使用，且**虽认为以上转款与其无关，但不能说明***转的20000元和***转的20000元是什么款项，亦未提交证据证明，故对以上40000元应认定为借款，从**向***转账的150000元中扣减。关于向***转账的190000元，经向***核实，无法证明是***、***给**的借款，本院不予认定，故对***提交的录音证据亦不予采信；5.关于**2016年1月20日转给**有的两笔50000元（共计100000元），经查询**有和**农村商业银行账户明细，显示**有于2015年12月15日向**账户分两笔转入50000元（共计100000元），以上证据中的交易日期、交易时间虽与***一审提交的**有账户明细中的交易日期、交易时间不一致，但经审查，仅为漏输最后一位数字，不能否认**有于2015年12月15日向**账户分两笔转入50000元（共计100000元）的事实，与***称**转给**有的100000元系归还之前的借款能相互印证，故该100000元不应计入已付工程款；6.关于**向***的付款：2015年6月6日***转***100000元、2015年6月29日**转***100000元、2015年11月28日***转***80000元、2016年4月14日**转***10000元，经向***核实，其明确表示***转账的100000元系归还之前的借款，不认识***，认可2016年收到的10000元是转给其子***，总计收到***和**支付案涉工程包清工工资460000元。经审查***提交的证据：2015年6月1日***向***出具40000元借条、2015年9月23日***向***出具100000元借条、2015年11月28日***向***出具80000元收条（与***农业银行账户明细中2015年11月28日收到的80000元对应），以上三笔共计220000元***予以认可，2015年10月12日现金存入***账户60000元、2015年10月12日转存***账户20000元，以上两笔80000元***称记不清。***一方称工程造价为每平米2042元，合计2523912元，根据鉴定部门鉴定为1289992元，占总工程量的50%，***包清工协议价为824555元，已付***300000元，故尚欠110000元。本院认为，2523912元是***以自己认可的价款及工程量计算所得，无证据证实其完成的是50%的工程量，且*****包清工价款应以协议价的70%计算，而双方并未最终结算，故对***一方称尚欠***110000元的意见本院不予采信。根据双方提交的证据不能计算出***认可的460000元，故本院认为应以**提交的证据来认定**代***一方支付***的款项。***转***的100000元根据*****为归还的借款，本院不予认定。***转***的80000元，经向***核实，是**向其借款后转给***，是**工地的钱，而***在**县只在案涉工程中包清工，故对该80000元予以认定。**转***的10000元***认可，本院予以认定。**转账的100000元系其本人转账，且**与***之间无借款或其他经济往来，本院予以认定。 综上，**已付工程款应为***认可的31300元+54000元+200000元+***100000元+***110000元+***190000元=685300元。 二、应付工程款及利息计算问题。 1.案涉工程的承包方式。 **主张案涉工程是包清工，***主张是包工包料。***一方提交了购买材料及运输的相关凭证，与证人证言能相互印证，可证明其在案涉工程中投入了人、财、物等，而**仅有证人证言，无任何购买材料的证据。故本院认为，案涉工程***一方应为包工包料的承包方式。 2.鉴定程序方面。 关于**上诉称鉴定人员未对已完成建筑物本身进行详细的测量和勘察，未对是否按图施工进行核对的问题，经向鉴定机构青海保信工程咨询管理有限公司询问，该公司回复称双方对施工图纸无异议，经复核建筑外边尺寸与图纸一致，提供的施工照片也能反映柱等部位与图纸一致，建筑物投入使用后，大部分主体内容已处于隐蔽状态，本建筑已竣工验收，主体在没有设计变更的情况下，不存在未按图施工的情况。故本院认为，**未提交***一方未按图施工的实质性证据，对其该上诉意见不予采纳。 3.基础加深是1.2米还是1.5米。 **不认可基础加深1.5米，证人***在一审庭审中**加深是1.2米到1.5米之间，具体不记得了。本院认为***未提供证据证明基础加深为1.5米，但对1.2米加深均予以认可，应以1.2米计算即87935.46元。 4.应付工程款为多少。 因双方达成的是口头协议，现各执一词，无法查明当初约定的承包价格。根据双方一审提交的证据及***证言可证实***一方实际完成的工程量为案涉工程1-4层的主体框架结构和基础加深部分，故应付工程款应以青保工鉴字（2023）第12号工程造价鉴定意见书的鉴定价款计算，即包工包料方式（1）无争议部分（三层以下主体，不含三层模板拆除）造价为1028021.02元；（2）争议部分：三层模板拆除及四层主体造价为137976.85元；（3）争议部分：基础加深造价为87935.46元；（4）争议部分：三层及以下弱电系统预埋造价为8469.37元，四层弱电系统预埋造价为892.48元。争议部分除基础加深外双方上诉均未提出异议，本院予以确认。以上总计1263295.18元。 综上，欠付工程款应为1263295.18元-685300元=577995.18元。 5.利息起止时间及计算标准。 关于***一方主张的利息问题，其最初提出的诉讼请求是赔偿经济损失144380元，但在一审庭审中确认是延期支付利息319927元，故以其最终确认的诉讼请求为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案工程款利息的起算时间应为交付之日，即2019年6月12日青海中旗工程管理咨询有限公司出具竣工结算审核报告的时间。2019年8月20日之前欠付的工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后欠付的工程价款按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息至实际付清之日。 三、青成公司及***是否应当承担付款责任。 **、青成公司均认可双方之间是内部承包关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本院认为，青成公司作为案涉工程的总承包方，将工程转包给无施工资质的个人，具有重大过错，且青成公司未向**付清工程款，故应当承担付款责任。关于***，其虽在***与***的《工程施工合同书》中签字，但从签字位置来看（***与***签字及落款时间之后）不能证明是合同的一方当事人，与其代理人所述是***为保证能拿到劳务款而要求***签字能相互印证。关于***向***转账100000元，现有证据不能证明给付的是案涉工程劳务费，故***、***、***无证据证明***是合同相对方具有付款义务，对其该项上诉请求不予支持。 综上所述，***、***、***，**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持青海省**县人民法院（2022）青2622民初44号民事判决第二项； 二、撤销青海省**县人民法院（2022）青2622民初44号民事判决第一项； 三、**、青海青成建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***、***、***支付工程款577995.18元及利息（以577995.18元为基数自2019年6月12日—2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利率标准为短期贷款利率，2019年8月21日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息）； 四、驳回***、***、***的其他诉讼请求。 一审案件受理费25119.63元，由***、***、***负担18779.63元，**、青海青成建设工程有限公司负担6340元；二审案件受理费16817.09元，由***、***、***负担9537.09元，**、青海青成建设工程有限公司负担7280元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　秦　措 审判员　　*** 二〇二三年九月十九日 书记员　　***