3522上海三叶塑钢营造有限公司与绿地集团镇江置业有限公司、浙江港海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

镇江市润州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1111民初3522号

原告：上海三叶塑钢营造有限公司，住所地上海市闵行区浦江镇工业园，统一社会信用代码913101126307837671。

法定代表人：钱国明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆清、陈宝根，上海市市申中律师事务所律师。

被告：绿地集团镇江置业有限公司，住所地镇江市五洲山路20号，统一社会信用代码913211005855857441。

法定代表人：李宝森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。

被告：浙江港海建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道春澜路559号，统一社会信用代码9133060414613452XL。

法定代表人：俞伯良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

原告上海三叶塑钢营造有限公司（以下简称“三叶公司”）与被告绿地集团镇江置业有限公司（以下简称“绿地公司”）、浙江港海建设集团有限公司（以下简称“港海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三叶公司的委托诉讼代理人陆清、被告绿地公司的委托诉讼代理人王忠城、被告港海公司的委托诉讼代理人王永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告三叶公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即给付拖欠之工程材料款人民币188691.50元。2、判令两被告承担逾期付款违约金（以人民币1949327元为基数，自2018年9月20日起至实际给付之日止，按日万分之三计）。3、本案诉讼费用全部由两被告承担。事实与理由：2012年10月，原、被告签订了一份“绿地镇江檀山路、五洲山路地块项目塑钢门窗专业安装分包合同”，被告绿地公司作为发包方，被告港海公司为总包方又签订了补充协议，合同约定工程总价暂定为人民币1949327元；工程款于验收合格后，结算完成后一年付至95%，余5%待二年保修期满后付清；逾期付款则按合同造价的日万分之三赔偿等。其后原告按约履行了全部义务，该工程已于2016年9月19日完成工程结算，结算总价为人民币1691702元；但该款经原告多方催讨至今，尚有人民币188691.50元未付。

被告绿地公司辩称:1、原告的合同相对方为被告港海公司，原告未以实际施工人的身份起诉，请求驳回原告诉讼请求；2、即使原告为涉案的工程实际施工人，根据规定，我司也仅在欠付工程款164941元范围内承担责任;3、就原告与被告签订的合同而言，原告主张的违约金以全部合同总价为基数进行计算明显过高，应以欠款数额为基数为宜。

被告港海公司辩称：1、实际上被告港海公司跟原告之间有形式的合同，无实际的合同关系，本案涉案分包事宜实际为被告绿地公司直接分包给原告，原告也直接是被告绿地公司的配套商。2、根据被告港海公司与原告的合同，有总价下浮1.5%的约定，这个1.5个点类似于管理费。3、根据付款条件，2016年9月19日结算，17年9月19日前付到95%，两年质保金，同时违约金这个问题跟被告港海公司是没有关系的，根据两被告之间的补充协议，钱是要被告绿地公司先支付给被告港海公司，被告港海公司一周内支付给原告，目前是因被告绿地公司没有将钱支付给被告港海公司，所以即使存在违约金也是被告绿地公司的问题。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月，原告与被告港海公司根据两被告之间“镇江檀山路、五洲山路地块项目”施工总承包合同补充协议的约定，签订了一份“镇江檀山路、五洲山路地块项目塑钢门窗专业安装分包合同”，被告港海公司将镇江檀山路、五洲山路地块项目商业塑钢门窗工程交由原告施工，合同约定：承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全施工等，工程期限为2012年12月10日至2013年9月20日，工程暂定合同价为1949327元，工程款于验收合格后，结算完成后一年付至95%，余5%待二年保修期满后付清；逾期付款则按合同造价的日万分之三赔偿等。其后原告按约履行了全部义务，该工程已于2016年9月19日完成工程结算，结算总价为人民币1691702元；工程结算审定签署表注明，结算方式：单价不变（总价下浮1.5%），数量按实结算。在该工程中，被告绿地公司共向被告港海公司付款1526761元，被告港海公司在扣留1.5%的款项后，实际支付给原告1503010.50元。剩余工程款因被告绿地公司未能支付给被告港海公司，故被告港海公司亦未能支付给原告。

以上事实，有补充协议、分包合同、工程结算审定签署表、工程结算及收款明细、银行支票复印件、付款回单、借记通知单及当事人陈述等证据证实。

本院认为：两被告之间签订的补充协议、原告与被告港海公司签订的分包合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。原、被告均应按合同的约定履行各自的义务。现原告按合同履行了全部义务，案涉工程于2016年9月19日完成工程结算，结算总价为人民币1691702元。被告应当按照合同约定向原告支付工程款。依据原告与被告港海公司签订的分包合同约定，被告港海公司在总价款中扣留1.5%后，就剩余的工程款应在约定的期间内支付给原告。被告港海公司未能支付案涉工程款虽系被告绿地公司原因所致，但根据合同的相对性，被告港海公司对其分包合同的相对方即原告而言，已构成违约，应承担违约责任。原告主张被告港海公司支付工程款及承担违约金的请求，有合同依据和法律依据，本院予以支持。案涉工程的结算总价为人民币1691702元，被告港海公司实际支付原告1503010.5元，按总价下浮1.5%，被告港海公司尚需支付原告工程款本金163315.97元。被告绿地公司作为案涉工程的发包方，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》（二）第二十四条之规定，其应在欠付工程款164941元范围内对原告承担连带偿还责任。原告主张的违约金，经审查，原告以合同暂定的总价为基数计算违约金数额虽符合合同约定，但明显偏高，综合本案合同履行情况、工程款给付金额、给付时间以及未付工程款在全部工程款中的占比等因素，本院调整为按年利率10%、以所欠工程款本金163315.97元为基数，自2018年9月20日起至实际给付之日止计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告浙江港海建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告上海三叶塑钢营造有限公司工程款本金163315.97元，并承担自2018年9月20日起至实际给付之日止，按银年利率10%、以本金163315.97元为基数计算的违约金。

二、被告绿地集团镇江置业有限公司在欠付工程款164941元的范围内对被告浙江港海建设集团有限公司的上述债务承担连带偿还责任。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为2037元，由被告浙江港海建设集团有限公司负担。此款原告已全部预交本院，故被告应在本判决生效后十日内将负担的诉讼费用直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（附本判决所引用法律法规条文及上诉须知）

审判员　　吴亚民

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　唐　坚

附：本判决所引用法律法规条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》（二）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。