吉林省三某建筑工程有限公司、延边汇某机械设备租赁有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）吉24民终1051号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省三某建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1980年2月8日出生，汉族，吉林省三某建筑工程有限公司职员，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：***，吉林信可律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：延边汇某机械设备租赁有限公司，住所地吉林省延吉市依兰镇利民新村1队4号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1984年10月24日出生，汉族，延边汇某机械设备租赁有限公司职员，住吉林省延吉市。 原审被告：吉林汪清农村商业银行股份有限公司，住所地吉林省汪清县汪清镇街东271号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人吉林省三某建筑工程有限公司（以下简称三某公司）因与被上诉人延边汇某机械设备租赁有限公司（以下简称汇某公司）、原审被告吉林汪清农村商业银行股份有限公司（以下简称汪清农商银行）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2023）吉2424民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三某公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人汇某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三某公司上诉请求：1．依法撤销一审法院（2023）吉2424民初559号民事判决书，驳回汇某公司全部诉讼请求，依法改判；2．支持三某公司的一审反诉请求；3．由汇某公司承担全部诉讼费。事实与理由：一、原判认定事实不清，要求法院查明事实，重新判决。2021年7月25日，三某公司与汪清农商银行签订了汪清农商银行春阳支行建设项目施工合同。随后，三某公司将该建设项目部分工程（土方、基础、主体结构、钢筋、砌筑、屋面、外墙等工程）委托汇某公司进行包工包料进行施工，固定总价按中标文件分项累计616293.18元。三某公司为激励汇某公司按期保质保量完成分包项目，上调工程款预算与合同约定涨幅比例为1.05，确定工程款固定总价为65万元。在实际履行中，汇某公司完成部分工程，三某公司已经超额支付工程款55万元，而剩余部分工程经三某公司催告，汇某公司仍未完成。无奈之下，三某公司只得另委托案外人于某、付某等完成本应由汇某公司完成的剩余未施工部分的工程，并且三某公司已经支付了汇某公司未完成部分的工程款项。经整理得出在投标文件中一共有59个项目需要汇某公司进行施工，但由于汇某公司个人原因有9个项目未施工，有3个项目由于施工设计变更进行了减项，有两项施工没有完成，合计未施工金额为117544.24元。汇某公司再要求三某公司支付该部分工程款，三某公司面临重复支付工程款项。汇某公司庭审中要求支付10万元未施工部分的工程款，并未举证证明该款的具体分项明细，并且双方在庭审中都主张核对工程量，进而核实工程款。在法庭笔录第4页7-22行，三某公司举证中标书、施工图、竣工图等证据证明涉案工程量及具体内容，一审法院未进行有效的质证和认证。法庭笔录第2页40行，三某公司提出支付给汇某公司55万元工程款属实，但汇某公司施工的工程量不足以达到给付的金额，存在超额支付，但一审法院没核对是否超额支付。法庭笔录第3页22-36行，汇某公司代理人提出“…汇某公司已完成的项目占比多少，请求法院予以核实”，一审法院未组织双方核实。法庭笔录第8页32行，汇某公司提出“查清具体的工程明细方能确认汇某公司的实际施工部分和具体工程款”，一审法院没有对前述事实进行法庭调查和质证，违反《民事诉讼法》的有关辩论原则，导致案件认定事实不清。二、原判适用法律不当。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程验收不合格的，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可请求承担修复费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期，工程价款支付时间等内容确定损失大小，法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间因果关系等因素作出裁判。本案中，三某公司与汇某公司所签合同无效，汇某公司未完成的部分工程另包案外人于某、付某等施工完成并支付117544.24元，可视为给三某公司造成的损失，应从固定总价扣除，对此有新的证据。法庭笔录第8页5行，汇某公司自认房屋漏水需要修复，应认定汇某公司施工质量不合格，三某公司另委托他人修复，支付修复费1000元，应由汇某公司付给三某公司。三某公司自行粉刷外墙涂料费1000元应该从固定总价扣除，由于汇某公司本应该施工的项目没有进行施工，造成施工延期导致甲方工程款延期一年才拨付，共计1373482.02元（分别为318855＋1024627.02＋30000），给三某公司带来了直接损失，理应由汇某公司进行赔偿，对此有新的证据。《民事诉讼法》司法解释第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人应对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，汇某公司应对拖欠工程款的基本事实承担举证责任。庭审中，汇某公司并未举证证明分项工程款明细，进而举证证明拖欠工程款总额，使之处于真伪不明状态。根据《民事诉讼法》有关证明标准的规定，汇某公司未达到高度盖然性的标准，应承担不利后果，即败诉风险。依据前述法律规定，一审判决适用法律不当。三、原审法院认为，应参照固定总价支持汇某公司的诉讼请求，属于对法律理解的错误。根据最高人民法院的相关案例，按照固定总价计算工程款的前提条件是施工合同有效且全部工程完工。本案中原审法院已经认定双方施工合同为无效合同，此时双方约定的工程价款仅具有参照适用的法律效力，不具有直接适用的法律效力，只能够参照合同价款折价补偿承包人。况且案涉合同中双方约定是按照图纸及招投标文件要求进行施工，三某公司已经提供证据证明，汇某公司施工过程未全部完成招投标文件中列举的全部项目，且竣工图纸中汇某公司所有施工的项目对比施工图纸也有部分缺失。现涉案工程中有价值117544.24元等工程项目为三某公司另行委托其他人员进行施工，汇某公司支付的工程款已经超出三某公司已完成的工程量。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，三某公司依据《民事诉讼法》有关规定提起上诉，以维护自身合法权益。 汇某公司辩称，请求二审法院维持原判。 汪清农商银行在法定期间内未提交答辩意见。 汇某公司向一审法院起诉请求：1．要求三某公司支付工程款140000元；2．判令汪清农商银行在拖欠工程款范围内承担连带责任；3．判令三某公司承担本案诉讼费。事实与理由：2021年9月20日，汇某公司与三某公司签订了建筑工程包工包料施工合同，具体施工项目为建设汪清农商银行办公楼。双方约定总工程款为650000元。后汇某公司方施工完毕并经过验收，但签订合同时没有约定混砂回填和挖基础项目，是汪清农商银行、三某公司临时增项的，双方口头约定该增项工程款为40000元。2021年12月份，汪清农商银行入住使用。至今，三某公司向汇某公司分6笔已支付共计550000元，最后一笔是2023年1月18日支付的。由上，尚欠工程款140000元。综上，汇某公司请求法院支持其诉讼请求。 三某公司向一审法院反诉请求：1．依法判令汇某公司支付赔偿款150000元；2．由汇某公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2021年9月20日，三某公司与汇某公司签订建筑工程包工包料施工合同，合同约定由汇某公司承包施工吉林汪清农村商业银行股份有限公司春阳支行办公楼（外墙）工程，双方之间约定承包方式为固定总价650000元（包工包料），工期约定为45天，即2021年9月20日至2021年11月15日，但汇某公司所建工程于2022年10月才竣工验收合格，结合双方合同约定，汇某公司逾期施工天数达到346天，三某公司认为汇某公司存在严重过错，结合《中华人民共和国民法典》第一百五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第六条的规定，请求法庭综合评判汇某公司的过错程度，向三某公司支付相应赔偿。 一审法院认定事实：2021年7月25日，汪清农商银行与招标代理机构吉林建宇工程咨询有限公司签订对外公开招聘代理协议，于2021年8月17日招标方即汪清农商银行与中标方即三某公司签订吉林汪清农村商业银行股份有限公司春阳支行建设项目施工合同，并出具了招标项目编号为JLJY2021-SG048中标通知书，中标工程名称为吉林汪清农村商业银行股份有限公司春阳支行建设项目，约定工程合同价款为1589709元。2021年9月20日，汇某公司与三某公司签订建筑工程包工包料施工合同，双方约定合同固定总价为650000元，约定施工工期为45天，即自2021年9月20日开工至2021年11月5日前全部竣工并交付使用。工程完工后，三某公司向汇某公司支付工程款550000元。2022年10月18日，吉林汪清农村商业银行股份有限公司春阳支行建设项目竣工并经验收合格，汪清农商银行于2022年11月1日与三某公司进行结算，审定结算价款为1866674.02元，汪清农商银行将吉林汪清农村商业银行股份有限公司春阳支行建设项目全部工程款已向三某公司支付完毕。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中招标人即发包人汪清农商银行，向中标人即承包人三某公司发包吉林汪清农村商业银行股份有限公司春阳支行建设项目工程，后由三某公司将该工程项目中的土建工程分包给实际施工人汇某公司。而中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，中标人三某公司作为承包人将中标项目的主体、关键性土建工程分包给汇某公司，该行为违反法律的强制性规定，双方签订的建筑工程包工包料施工合同为无效合同。根据法律规定，建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，汇某公司与三某公司签订的建筑工程包工包料施工合同虽然无效，但合同价款可参照该合同中约定的工程固定总价650000元。三某公司主张未支付100000元包括汇某公司未做按造价减项项目及三某公司垫付项目部分，对工程量存有争议，但在施工过程中并未形成签证等书面文件的确认且案涉工程已竣工验收合格，因此剩余100000元应由三某公司继续履行合同给付义务。汇某公司主张在施工过程中除合同约定以外还存在混砂回填增加项目和挖基础项目，因亦未形成签证等书面文件的确认，其要求三某公司支付40000元增项价款，一审法院不予支持。发包人汪清农商银行应仅在三某公司欠付工程款范围内承担责任，但实际上汪清农商银行已向承包人三某公司付清工程款，汇某公司亦无证据证明汪清农商银行欠付案涉工程款，汇某公司要求三某公司拖欠工程款范围内由汪清农商银行承担连带责任，一审法院不予支持。关于反诉，因三某公司与汇某公司签订的建设工程合同为无效合同，无效的法律行为自始没有法律效力，故在合同中约定的工期45天也对双方不发生约束力，三某公司作为违法分包人有责在先，且三某公司未能举证证明其有何损失及损失大小，故三某公司要求汇某公司支付赔偿款150000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第九条第一款第一项、第二十条、第二十四条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吉林省三某建筑工程有限公司应于判决生效之日起20日内，向延边汇某机械设备租赁有限公司支付工程价款100000元；二、驳回延边汇某机械设备租赁有限公司其他诉讼请求；三、驳回吉林省三某建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。如果吉林省三某建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1550元中，延边汇某机械设备租赁有限公司负担442元，吉林省三某建筑工程有限公司负担1108元。反诉案件受理费1650元，由吉林省三某建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三某公司提供的证据一，汇某公司项目负责人之一的***与三某公司项目负责人之一的***之间微信聊天记录，拟证明2021年9月18日，***已经把案涉工程施工图纸传送给了汇某公司项目负责人***。施工图纸中已经明确了汇某公司所有应该完成的工程，但一审中三某公司举证的证据一竣工图中显示有部分工程并未施工。汇某公司对该份证据的真实性不清楚，但认同该接收图纸的微信号为***的微信。本院认为，根据双方签订的工程施工合同以及施工图纸，无法确定汇某公司的具体施工范围，故对三某公司的证明目的不予采纳。证据二，汇某公司项目负责人之一的***与三某公司项目负责人之一的***之间微信聊天记录，拟证明2021年11月1日，***表示“真石漆够呛能干”，2021年10月29日，***表示“这个东西做真石漆的保温的我都做一件，我都发了”，表明汇某公司是明知根据施工图纸外墙施工需要用真石漆，但其并未进行该部分施工。三某公司一审已提供证据证明，该部分三某公司花费50628元另行承包给其他人进行施工。2021年11月17日，***认可一直没有工人进行施工GRC成品构件，有部分工程无法施工。同时，汇某公司未能在合同约定日期施工完毕。汇某公司对该份证据的真实性没有异议，但是认为这些活不应该由汇某公司进行施工。本院将结合三某公司提供的其他聊天记录综合予以评判。证据三，汇某公司项目负责人之一的***与三某公司项目负责人之一的***之间微信聊天记录，拟证明2022年11月15日，***告知***其在施工过程中的减项部分以及其未完成的真石漆、GRC成品构件安装部分，以及三某公司支付了真石漆施工费用以及GRC成品构件安装费及吊车费。汇某公司对***的聊天记录没有异议，但认为按照汇某公司的工程量，汇某公司都完成了，其余的和汇某公司无关。证据四，汇某公司项目负责人之一的***与三某公司项目负责人之一的***之间微信聊天记录，拟证明2022年12月13日，***认可其未施工外墙真石漆部分。2023年1月31日，***给***发送了案涉工程施工过程中的减项部分以及其未完成的真石漆部分、GRC成品构件安装部分。***表示核对过这些项目，但是对于每项的具体扣除的金额有异议。汇某公司对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。汇某公司认为因为三某公司没有给钱，所以汇某公司没干那些活。本院结合上述证据二、三、四的具体聊天内容认定，汇某公司就其公司未完成外墙真石漆部分无异议，但对三某公司提出的价格予以否定。另外，仅依据上述证据无法认定三某公司主张的其他减项部分工程及价款，故对此本院不予采纳。证据五，照片及微信聊天记录，拟证明汇某公司未能在合同约定的2021年11月5日完工并交付使用，实际竣工日期为2022年10月18日。汇某公司对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，并质证称汪清农商银行在2021年12月末已经入住。本院对该份证据的真实性予以采信。证据六，汇某公司施工减项及未完成部分统计核算单，拟证明根据施工图纸、竣工图纸，统计汇某公司施工地沟部分未能全部完成，GRC成品构件未能安装；机械连接，墙体交接附加层，隔离层，抹灰面油漆（真石漆）未施工。结合招投标文件的价格，计算以上减项部分价格为111449.61元。汇某公司认为，在2022年元旦前已将案涉房屋交付使用，其他不清楚。本院仅对外墙真石漆部分的价款作为参考，其他部分因无法认定为汇某公司的施工范围，故不予采纳。证据七，汇某公司项目负责人之一的***与三某公司项目负责人之一的***之间微信聊天记录，拟证明双方签订施工合同前，***告知三某公司其有施工资质。但在准备施工时临时告知其没有资质，三某公司由于临近工期只好与汇某公司签订施工合同。因其不具备施工资质导致工期延误，造成三某公司损失。汇某公司对该份证据的真实性有异议，对证明的问题不清楚。本院认为，该份证据与本案不具有直接的关联性，不作为新证据采纳。证据八，汇某公司项目负责人之一的***与三某公司项目负责人之一的***之间微信聊天记录，拟证明汇某公司施工后，出现多处需要维修的项目。通知汇某公司进行维修后，并未按约定履行维修义务，三某公司只好找第三方进行维修，给三某公司造成损失。汇某公司对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为三某公司拖欠工程款，让汇某公司去维修需要再给钱。本院对该证据的真实性予以采纳，汇某公司应承担相应的维修费用。证据九，吉林汪清农村商业银行股份有限公司支付工程款明细，拟证明由于汇某公司未能按期完工并经过验收，三某公司比合同约定晚收取工程款超过一年，给三某公司造成损失。汇某公司对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，与汇某公司没有关系。本院认为，双方约定实际工期以工期总天数为准，且案涉工程已竣工验收，故对三某公司的该主张不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据三某公司提交的微信聊天记录可以认定，三某公司主张的外墙真石漆部分属于汇某公司的施工范围，该部分工程款应予扣除。三某公司主张的其他减项部分，缺乏证据支撑，不应予扣除。再查明，汪清农商银行与三某公司之间对外墙真石漆部分的结算价格为48160元，与一审时实际施工人出庭作证的价格50628元基本一致。 本院认为，本案案涉工程发包人为汪清农商银行，三某公司作为中标人承包建设案涉工程，但三某公司违反法律的强制性规定，将案涉工程的土建部分工程分包给汇某公司施工，故一审法院认定双方签订的建筑工程包工包料施工合同无效正确，本院予以确认。二审庭审中，对于三某公司提出的减项部分，汇某公司自认除地沟部分全部施工外，其余项目均未施工，但未施工的原因为该部分工程不属于双方约定的施工范围。关于地沟部分的减量问题，三某公司除了自行制作的减项明细以外，并无其他证据佐证汇某公司减少的工程量，且案涉工程已经投入使用的情况下，亦无法认定该部分事实，故对三某公司的该主张不予采纳。关于其他减项部分，根据三某公司提供的证据内容，可以确定汇某公司对案涉工程的外墙真石漆部分并未进行施工，该部分工程款应予扣除，但三某公司无法证明其他减项部分，即钢筋机械连接部分、墙体交接附加层部分、隔离层部分、GRC成品构架安装部分等属于汇某公司的施工范围，故要求减掉该部分工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。关于外墙真石漆部分的工程款，本院认为，外墙真石漆本应由汇某公司进行施工，但汇某公司并未施工构成违约，导致三某公司另找案外人对该部分进行施工，因此该部分工程款以及产生的额外损失应由过错方汇某公司来负担。虽然双方并未约定外墙真石漆部分的工程款金额，但结合三某公司与汪清农商银行的结算单价以及证人证言、付款凭证等证据，可以确定外墙真石漆工程价款48160元为合理的价格，且汇某公司对此并无相关证据予以反驳，故本院对该金额予以确认。 经查，双方约定的工程质量保修期为自工程竣工验收合格之日起一年内，且案涉工程竣工验收的时间为2022年10月18日，即便从双方认可的汪清农商银行投入使用的2022年1月份开始计算，亦未超过约定的维修期限，因此汇某公司应对房屋漏水而产生的维修费用1000元承担责任，并从总工程款中予以扣除。经本院重新计算，三某公司除已支付的工程款550000元以外，还需向汇某公司支付的工程价款为50840元（650000元-550000元-48160元-1000元），一审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。另外，案涉工程整体竣工日期为2022年10月18日，其中包括汇某公司施工的土建部分和其他部分，三某公司主张由于土建部分未能按期完工并经过验收，导致发包方与其结算晚一年，给三某公司造成了损失，但未提供相关证据予以佐证，故本院不予支持。 综上所述，三某公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省汪清县人民法院（2023）吉2424民初559号民事判决第三项； 二、撤销吉林省汪清县人民法院（2023）吉2424民初559号民事判决第二项； 三、变更吉林省汪清县人民法院（2023）吉2424民初559号民事判决第一项为吉林省三某建筑工程有限公司于本判决生效后立即向延边汇某机械设备租赁有限公司支付剩余工程价款50840元； 四、驳回延边汇某机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1550元，反诉案件受理费1650元，二审案件受理费3866元，共计7066元，由吉林省三某建筑工程有限公司负担4988元，延边汇某机械设备租赁有限公司负担2078元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十八日 法官助理*** 书记员***