甘肃展志贸易有限公司与新疆金汇铸管有限公司、鄯善世迹诚通房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

法定代表人：申洪章，总经理。

委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。

上诉人甘肃展志贸易有限公司因破产债权确认纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃展志贸易有限公司（以下简称甘肃展志公司）委托诉讼代理人胡丽曼、蔺春，被上诉人新疆金汇铸管有限公司（以下简称新疆金汇铸管公司）诉讼代表人的委托诉讼代理人段昭云、鄯善世迹诚通房地产开发有限公司（以下简称鄯善世迹诚通房产公司）委托诉讼代理人谭鸿浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃展志公司上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院(2018)新2122民初749号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、判令二被上诉人共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序错误，遗漏关键被告。上诉人向一审法院申请追加申洪宪为本案被告，一审法院未予准许且未向上诉人说明理由，程序不当。申洪宪作为被上诉人新疆金汇铸管公司的法定代表人和实际控制人，对全部债权债务所涉事实非常清楚，并且其个人与鄯善世迹诚通房产公司共同向各债权人出具保证书，应对上诉人的债权负有偿还责任，追加申洪宪为被告符合法律规定，且更便于查明事实，确保认定事实的正确性。二、一审判决认定事实没有依据。判决中仅对各方当事人提交的证据进行了简单列明，并未说明对哪些证据予以采信或不采信，也未否定上诉人任何一份证据的证明力，并且在审理查明中所认定的事实与上诉人一审欲证的事实也并无二致，则应当理解为一审法院完全认可和采信上诉人一审所述事实和全部证据，既然如此，则根据该事实和证据支持一审诉讼请求方为合理，但一审法院却又以不能成立的理由驳回上诉人的诉请，做出前后矛盾判决。另，上诉人在一审阶段请求鄯善世迹诚通房产公司对本案承担连带责任，且已经向一审法院提交了确实充分的证据材料，但一审法院所作判决对上诉人的该项主张只字未提。三、一审判决适用法律错误。⑴、关于2181.50万元借款问题。一审法院认为提供借款的主体是两名自然人而非甘肃省中宇国际贸易有限公司（以下简称甘肃中宇公司），转款金额与主张金额不一致。该认定过于片面。首先，2014年1月7日，申洪宪以其个人名义向甘肃中宇公司出具借据，当时其虽不是被上诉人新疆金汇铸管公司工商登记的法人，但却是新疆金汇铸管公司的实际控制人，且新疆金汇铸管公司的法定代表人变更为申洪宪以后，申洪宪个人和新疆金汇铸管公司均对2181.50万元借款表示认可，并明确表示借款用于新疆金汇铸管公司的高炉改造项目建设。此后该笔债权多次转让，新疆金汇铸管公司均未提出过异议，并陆续向各债权人偿还部分借款本息，可以确认新疆金汇铸管公司为2181.50万元的借款主体。其次，2014年1月7日，申洪宪在《借据》中指定收取借款的账户为其女儿申海珊的个人银行账户。交付借款的两名自然人与申海珊没有任何经济往来，不可能无缘无故向申海珊账户内转入如此高额的资金，况且转款时间与借据书写时间吻合，申洪宪和新疆金汇铸管公司也认可其中的2181.50万元系借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款本金按照实际出借的金额进行认定。假如上诉人实际交付的借款金额小于借据中的金额，则以实际出借金额认定本金数额，而本案中上诉人实际转款3000万元，主张其中的2181.50万元系借款，并无不当。一审法院完全可以根据证据材料认定实际借款数额，而非直接否定借款的真实性。况且借款数额并非上诉人单方和毫无依据的主张，各方当事人所签订的一系列《协议》均未对2181.50万元借款数额有过异议。一审期间，新疆金汇铸管公司虽否认该笔借款，但并未提供证据。至于甘肃中宇公司通过蔡宝存、陈诗涛的个人账户支付借款的问题，并不影响借款已经交付的事实。故，一审法院仅凭转账主体与出借主体不一致，转账金额与主张金额不一致否认借款的成立，缺乏依据。（2）、关于涉案债权转让的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。从该条规定可以看出，《合同法》对债权转让的生效要件采用通知主义原则，通知的目的在于让债务人知晓，法律并没有明确规定债权转让的通知方式。因此，无论采用何种方式通知，只要使债务人知晓即可。本案中涉及三次债权转让，债权转让时的债务人均为新疆金汇铸管公司。虽然三次债权转让均未签订书面的三方债权转让协议，但每一次债权人变更之后，新疆金汇铸管公司均分别与新债权人以重新签订还款协议或在还款协议书上盖章确认的方式认可，且以抵付货款的方式偿还部分借款本息。其中，2014年12月7日，甘肃中宇公司将2181.50万元债权转让给陕西春华贸易有限公司（以下简称陕西春华公司）；2015年9月7日，新疆金汇铸管公司与陕西春华公司签订《借款归还再协议》，并以抵付货款的方式向陕西春华公司还款491.50万元；2016年10月28日，陕西春华公司将3890万元债权转让给甘肃启源贸易有限公司（以下简称甘肃启源公司），三方共同在还款结息表上盖章，新疆金汇铸管公司以抵付货款的方式向甘肃启源公司偿还本金240万元；2016年12月28日，甘肃启源公司将3650万元债权转让给上诉人，三方共同在还款结息表上盖章，新疆金汇铸管公司以抵付货款的方式向上诉人偿还本金300万元。因此，新疆金汇铸管公司对债权转让不但知情并且认可。就此，可推定债权人履行了通知义务。一审法院以无债权转让告知函为由，认定债权转让未完成显属错误。（3）、关于2200万元借款问题。一审法院以未签订债务转移三方协议为由，认定该3000万元借款并未借给被上诉新疆金汇铸管公司没有法律依据。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该种同意并不应当局限于债权人、债务人、第三人签订债务转移三方协议这一种方式。2015年12月30日，新疆金汇铸管公司与陕西春华公司签订《借款补充协议》，该补充协议是对2015年6月5日鄯善县海新商贸有限公司（以下简称鄯善海新公司）与陕西春华公司所签订的《借款协议》的补充，其中明确表述“乙方（鄯善海新公司）向甲方(陕西春华公司)借款3000万元，已归还800万元，尚欠2200万元，由新疆金汇铸管公司继续偿还”。陕西春华公司签署该《协议》即是对2200万元债务转移给新疆金汇铸管公司的认可。不但如此，此后陕西春华公司又将该笔债权转让给甘肃启源公司，最后该笔债权由上诉人享有。在此过程中，新疆金汇铸管公司陆续以抵货款的方式分别向甘肃启源公司和上诉人偿还部分借款，进一步印证债权债务转让的真实性。综上，一审法院判决对本案事实认定错误，且程序违法，请求二审法院追加申洪宪为本案被告，并依法改判。

新疆金汇铸管公司辩称：上诉人所诉借款关系不成立。一、2181.50万元借款不是真实欠款。上诉人提供的《借据》系2014年1月7日出具，借款金额为2181.50万元，实际转账金额为2000万元，且其中一笔金额产生于2014年1月3日。转账记录显示：转账人为蔡宝存的有三笔，分别于2014年1月3日（1笔）、2014年1月7日（2笔）通过中国建设银行股份有限公司汇入申海珊账户共计1500万元。陈诗涛于2014年1月7日通过中国工商银行汇入申海珊账户500万元。出借方主体并非甘肃中宇公司，而是两名自然人。而根据上诉人提供的汇款人《情况说明》及其相应文件，无法证明汇款人蔡宝存、陈诗涛的转账账户系甘肃中宇公司的。相反，根据上诉人提供的银行转账信息，1月7日蔡宝存账户余额为********.85元,是无法转出2000万元的，且转账是需要手续费，但在银行转账信息上无银行扣除手续费的信息。综上，转款人非出借方本人、转款金额也与主张金额不一致、转款时间也不在《借据》规定的时间内。债权转让不成立。根据《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十二条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。根据上诉人提供的甘肃中宇公司与陕西春华公司于2014年12月7日签订《债权转让协议》内容为：甲方与“新疆金汇铸管公司”2014年以前有生铁买卖关系，在2014年1月7日签订过预付款2181.50万元协议，由于“新疆金汇铸管公司”暂时无能力偿还上述欠甲方款项，该预付款协议一直未按时得到最终履行，2014年以后甲方没有生铁采购合同，不能用预付款抵付生铁采购款。而乙方与“新疆金汇铸管公司”建立了生铁买卖关系，故经甲乙共同协商，乙方愿接受甲方转让的2181.50万元应收“新疆金汇铸管公司”的债权，并由乙方资金宽松时支付甲方2181.50万元。自此对“新疆金汇铸管公司”的债权由乙方负责收回或用此后与“新疆金汇铸管公司”的生铁采购合同陆续抵付收回。甲乙双方据此转让入账。(此债权转让甲方己通知并与“新疆金汇铸管公司”签订了变更协议。“新疆金汇铸管公司”表示无异议)。根据该份证据显示，首先新疆金汇铸管公司与甘肃中宇公司之间系预付款业务，而非申洪宪和甘肃中宇公司之间的借款关系，主体及法律关系不符；其次，申洪宪在2014年1月7日并非新疆金汇铸管公司法定代表人；再次，陕西春华公司成立于2015年2月10日，而债权转让签订于2014年12月7日，签订时该公司并未成立；最后，无债权转让告知函。2016年10月28日，陕西春华公司出具的《债权转让通知书》以及2016年12月28日甘肃启源公司出具的《债权转让通知书》均无答辩人书面确认债权转让的文件。综上，债权转让未完成。其后又怎么可能有2015年12月7日的《借款再协议》。由此可以得出，该欠款系非真实的借款关系。二、关于2200万元欠款情况。该笔借款实系陕西春华公司与鄯善海新公司于2015年6月5日签订，借款金额为3000万元。2015年12月7日，双方就该笔借款达成《借款补充协议》。同日，申洪宪与鄯善世迹诚通房产公司共同出具《保证书》，约定：“如鄯善海新公司到期不能偿还以上借款以及利息，申洪宪、鄯善世迹诚通房产公司共同承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”2017年2月28日，答辩人与上诉人签订的《还款协议》补充说明，双方对借款本息尚有3350万元待偿还进行约定。首先，根据《合同法》第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。该笔债务如系鄯善海新公司将其债务转移给答辩人，应该有答辩人和鄯善海新公司、上诉人三方协议，即鄯善海新公司不再承担偿还借款义务，该义务转由答辩人承担，且上诉人同意的书面协议。其次，根据上诉人提交的答辩人与上诉人签订于2017年2月28日的《还款协议》补充说明中：“2015年6月再次签订了《借款合同》，甲方又向乙方借款人民币3000万元整，借期半年，甲方也未按期足额还款”。在该补充说明中，并未涉及到鄯善海新公司转移给答辩人的3000万元。根据上诉人提供的证据，该3000万元借款并未借给答辩人。因此，该债务并非答辩人与上诉人实际产生的债务。三、关于欠款的利息问题。上诉人主张利息是从2016年1月开始偿还的。按照《借据》中约定的利率，2181.5万元×12％=261.78万元(2014年1月8日～2015年1月15日)，实际直到2016年1月以货款抵付的方式进行偿还，与《借据》约定利息不符。首先，上诉人提交的其他证据，所写的利息约定均不一致，上诉人按照每月22万元主张利息没有依据。其次，在上诉人提交的证据上显示，双方并无在《购销合同》上约定以货款抵利息，且在其他证据材料上并无几方确认以货款抵利息，那么，仅凭上诉人自己就可以决定以货款抵利息了吗最后，根据上诉人提交的《购销合同》，每次买卖生铁的金额都在上千万，上诉人属于付款方。在收到货物后，完全可以告知答辩人用货款抵债权，又何必要按照自己的意向扣除22万元利息四、本案系虚假诉讼、不真实的诉讼。申洪宪自2014年12月11日成为新疆金汇铸管公司股东及投资人，因与原投资人卫岗之间的纠纷，对新疆金汇铸管公司并未投资。且新疆金汇铸管公司自2017年3月被接管后至2017年10月进入破产重整程序，对外欠款高达10多亿元。自2015年1月开始己无对外清偿能力。就是这样的一个企业，如何能够去担并非自身的债务，且在2017年2月28日与上诉人达成要为偿还3350万元将一号高炉抵债给上诉人的《协议》。上诉人也无新疆金汇铸管公司股东会决议文件。我们认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释【2018】17号)有关规定，答辩人有权对上诉人申报的债权不予认定，法院也应驳回上诉人的请求。

鄯善世迹诚通房产公司辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的诉请不应支持。上诉人请求确认的3350万的债权源于两笔借款，根据一审庭审查明，第一笔是2014年1月7日申洪宪向甘肃中宇公司的2181.50万元借款，银行流水显示向申洪宪指定账户汇款的是两名案外自然人，且金额仅为2000万元，并没有证据表明甘肃中宇公司履行了2181.5万元的出借义务。关于该笔债权转让的问题，假设甘肃中宇公司与陕西春华公司签订的《债权转让协议》真实、有效、合法，答辩人承担的是陕西春华公司对新疆金汇铸管公司债权的保证责任。第二笔是2015年6月5日鄯善海新公司向陕西春华公司的借款3000万元，扣除已偿还债权800万元，尚欠2200万元。通过参加一审庭审，答辩人了解到，迄今为止，新疆金汇铸管公司未收到过陕西春华公司将债权转让给上诉人的通知。因此，答辩人作为保证人不应当对未经合法转让的债权承担保证责任。另，根据上诉人提供的2017年2月28日《还款协议》补充说明所反映的内容，上诉人与新疆金汇铸管公司已通过《协议》对3350万元待偿还借款，协议变更了还款方式、债务数额以及利息数额等内容，答辩人对此从不知晓，也未对该协议进行书面的确认和同意。依照《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主体合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，答辩人对上诉人诉请的3350万元债务不应再承担责任。

甘肃展志公司一审诉讼请求：1、依法确认原告对被告新疆金汇铸管公司享有的债权38619364.11元（借款本金33500000元，利息5119364.11元）；2、被告鄯善世迹诚通房产公司对上述债权承担连带偿还责任。3、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定的事实：

1、2014年1月7日，申洪宪向甘肃中宇公司借款2181.50万元。申洪宪承诺：2014年1月8日至2015年1月15日前还款1181.51万元，剩余1000万元从2015年2月开始每月还款100万元，直至还清为止。在此期间所借款项按年息12%计算，每半年结息一次。上述借款请汇入中国银行丰台支行申海珊账号。2014年12月7日，甘肃中宇公司将申洪宪借该公司的2181.50万元债权转让给了陕西春华公司，对此，双方达成《债权转让协议》，约定：陕西春华公司负责收回或者用此后与新疆金汇铸管公司的生铁采购合同陆续抵付收回该款。2015年9月7日，陕西春华公司与新疆金汇铸管公司达成《借款归还再协议》，双方约定：申洪宪借款2181.50万元，原协议涉及有关归还计划至今未落实，该借款申洪宪在2014年7月14日后用于新疆金汇铸管公司1号高炉技术改造项目，陕西春华公司同意借款主体由申洪宪变更为新疆金汇铸管公司；新疆金汇铸管公司从2016年1月底起分11个月归还本金，每月归还200万元，11月底还181.50万元；若不能按期还款，双方另采购合同协商是否本金抵付货款；若新疆金汇铸管公司停产不能签订采购合同，只能付现款直至还款终了结束。2015年12月7日，陕西春华公司与新疆金汇铸管公司达成书面《借款补充协议》，协议约定：新疆金汇铸管公司应于2016年1月7日前归还陕西春华公司借款181.50万元，2016年2月7日前归还借款200万元，以后每月7日前归还借款200万，至11月7日前还清借款。利息按月利率1%计算。2015年12月7日，被告鄯善世纪诚通房产公司和申洪宪向陕西春华公司书面保证：新疆金汇铸管公司对2181.50万元借款以及违约利息在2016年11月7日前按时偿还，如到期不能偿还，申洪宪、鄯善世纪诚通房产公司共同承担连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起2年。2016年1月至9月，被告新疆金汇铸管公司抵付借款491.50万元，未还借款为1690万元。原告认可被告新疆金汇铸管公司以抵付借款491.50万元。

2、2015年6月5日，鄯善海新公司与陕西春华公司签订《借款协议》，协议约定：陕西春华公司借款给鄯善海新公司3000万元，并约定可以货抵付借款。2015年11月至12月，鄯善海新公司共抵付借款800万元，未还借款为2200万元。2015年12月7日，被告鄯善世纪诚通房产公司与申洪宪共同向陕西春华公司出具保证书，为上述2200万元的债务提供连带责任保证。2015年12月30日，鄯善海新公司将该2200万元债务转移给了被告新疆金汇铸管公司。2016年10月26日，被告新疆金汇铸管公司以货抵付借款240万元，剩余3650万元未还（3890万元-240万元）。2016年10月28日，陕西春华公司向新疆金汇铸管公司及鄯善世纪诚通房产公司发出债权转让通知，告知陕西春华公司将其对新疆金汇铸管公司享有的全部债权转让给甘肃启源公司。2016年12月28日，甘肃启源公司又将其对新疆金汇铸管公司享有的全部债权转让给原告甘肃展志公司。2017年1月至3月，被告新疆金汇铸管公司以抵付货款方式向甘肃展志公司共计偿还300万元，未还借款3350万元（3650万元-300万元）。

一审法院认为：关于原告主张的欠款1150万元及利息问题：原告提供的借据，时间为2014年1月7日出具，借据上的金额2181.50万元，实际转账2000万元，但出借方主体并非甘肃中宇公司，而是两名自然人，原告并向法庭提供甘肃中宇公司汇款给自然人、自然人又汇款给申海珊的证据。转款人非出借方本人，转款金额与主张金额不一致，转款时间也不在借据规定的时间内。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”本案甘肃中宇公司与陕西春华公司于2014年12月7日签订《债权转让协议》，根据该份《协议》，首先被告与甘肃中宇公司之间有预付款业务，而非申洪宪和甘肃中宇公司之间的借款关系，主体及法律关系不符；其次，申洪宪在2014年1月7日并非被告新疆金汇铸管公司法定代表人；再次，陕西春华公司成立于2015年2月10日，而《债权转让协议》签订于2014年12月7日，签订协议时该公司并未成立；最后，无债权转让告知函。陕西春华公司和甘肃启源公司2016年10月28日《债权转让通知书》无被告新疆金汇铸管公司书面确认债权转让的文件。该债权转让并未完成。

关于原告主张的欠款2200万元及利息问题：该笔借款系陕西春华公司与鄯善海新公司2015年6月5日签订，借款金额3000万元。2015年12月7日，双方就该笔借款达成《借款补充协议》。同日，申洪宪与被告鄯善世迹诚通房产公司出具《保证书》，保证如鄯善海新公司到期不能偿还以上借款以及利息，承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。被告新疆金汇铸管公司与原告2017年2月28日签订《还款协议》补充说明，双方对借款本息尚有3350万元待偿还进行约定。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。该笔债务如系鄯善海新公司将其债务转移给被告新疆金汇铸管公司，应该有被告新疆金汇铸管公司和鄯善海新公司及原告三方的协议，即鄯善海新公司不再承担偿还借款义务，该义务转由被告新疆金汇铸管公司承担，且原告同意的书面协议。2017年2月28日，根据原告提交的与被告新疆金汇铸管公司签订的还款协议补充说明，其内容为“2015年6月再次签订了借款合同，甲方又向乙方借款人民币3000万元整，借期半年，甲方也未按期足额还款”。在该补充说明中，并未涉及到鄯善海新公司转移给被告新疆金汇铸管公司的3000万元。据原告的证据，该3000万元借款并未借给被告新疆金汇铸管公司。综上所述，一审法院认为原告的证据不足以证实其主张，故对其主张不予支持。为保护当事人的合法权益，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告甘肃展志公司对被告新疆金汇铸管公司、被告鄯善世迹诚通房产公司的诉讼请求。

二审期间，鄯善世迹诚通房产公司未提交新证据。甘肃展志公司、新疆金汇铸管公司为证明其诉辨主张，分别向本院补充提交了新证据，本院依法当庭组织，进行了证据交换和质证。

甘肃展志公司提供证据一组，用以对一审证据异议部分进行补充说明：1、陈诗涛情况说明及其身份证复印件、担任股东情况。拟证明陈诗涛的身份及其与公司的关系，陈诗涛名下的银行卡（工行卡）由甘肃中宇公司、甘肃展志公司办理业务使用。2014年1月7日，陈诗涛向申海珊转账500万元系甘肃中宇公司给申洪宪的借款；2、蔡宝存情况说明及其身份证复印件、担任法定代表人情况。拟证明蔡宝存身份及其与公司关系。蔡宝存名下银行卡（建行卡、农行卡）由甘肃中宇公司、甘肃展志公司办理业务使用，蔡宝存向申海珊转账4笔共2500万元，系甘肃中宇公司给申洪宪的借款；3、新疆金汇铸管有限公司、新疆金汇控股集团有限公司、新疆金汇聚能投资有限公司企业信息报告。拟证明申洪宪是金汇铸管、金汇控股、金汇聚能三个公司的实际控制人。经质证：

新疆金汇铸管公司对陈诗涛、蔡宝存出具的情况说明及股东身份情况的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由是：上诉人虽然提供了陈诗涛、蔡宝存的身份情况及股东身份情况，但转账记录与蔡宝存的银行流水不一致。2014年1月7日，蔡宝存账户明细显示余额为12484499.85元,是无法转出2000万元的。对上诉人提供的新疆金汇铸管有限公司、新疆金汇控股集团有限公司、新疆金汇聚能投资有限公司企业信息报告的真实性予以认可，但对关联性、合法性不予认可。

鄯善世迹诚通房产公司认可新疆金汇铸管公司的质证意见，同时提出补充质证意见：认为证人证言需要经过法庭的质证，如果陈诗涛、蔡宝存出具情况说明是作为证词，应当出庭作证。而蔡宝存是否是股东，不代表甘肃展志公司就享有该债权，同时，用申洪宪在其他公司的身份也不能证明就是新疆金汇铸管公司的实际控制人。

新疆金汇铸管公司提供了甘肃中宇公司的工商档案。拟用以证明：甘肃中宇公司的两个股东并非蔡宝存、陈诗涛。经质证：甘肃展志公司对该档案信息的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。鄯善世迹诚通房产公司对该档案信息的三性予以认可。

为进一步查明案情，本院依法询问了申洪宪、调取了新疆金汇铸管公司破产卷宗材料，并组织各方当事人进行了质证：

一、申洪宪询问笔录。申洪宪对上诉人提供的2014年1月7日的2181.50万元《借据》中“借款人”落款处的签名予以认可，认可出借人系甘肃展志公司的陈诗照。对2015年12月7日向陕西春华公司出具的二份保证书中“连带责任保证人”落款处签名（一份针对2181.50万元借款、一份针对3000万元借款中剩余的2250万元借款）以及2015年12月30日向陕西春华公司出具的保证书中“连带责任保证人”落款处签名也均予以认可。针对鄯善海新公司向陕西春华公司的借款3000万元，申洪宪解释实际系向新疆金汇铸管公司的预付生铁款，新疆金汇铸管公司通过鄯善海新公司对外进行生铁买卖。

经质证：

上诉人甘肃展志公司认为：（一）申洪宪认可在《借据》、《保证书》等文件上的签名系其本人所为，相对应的借款及担保意思表示真实，与上诉人关于借款和担保的诉讼主张相一致；（二）2181.50万元和3000万元是真实发生的债权，陈诗照所控制的公司通过转账实际交付了该两笔资金且最终由金汇铸管公司使用。至于申洪宪所说该款项系“预借生铁款”与上诉人的当庭陈述并不矛盾，正是由于双方实际控制的公司之间存在生铁贸易，陈诗照才同意给申洪宪借款，并在金汇铸管公司不能完整履行交付生铁合同义务的情况下，双方同意将该款项转变为借款，由新疆金汇铸管公司陆续以货抵债的方式偿还，这与双方签订的一系列还款协议和对账确认相互印证；（三）申洪宪对债务的真实性及其应当承担的保证责任均无异议，鄯善世迹诚通房产公司与申洪宪处于同样的保证人地位，在债权成立的前提下，承担保证责任应无疑义。

新疆金汇铸管公司对询问笔录的真实性予以认可。（一）对借款关系的质证意见：1、申洪宪明确表示其不认识蔡宝存，根本不清楚蔡宝存给其汇款一事。出借方到底是谁不清楚。2、申洪宪本人对借款本金是2181.50万元及3000万元并不清楚。3、申洪宪明确其是在帮甘肃展志的老总陈诗照的忙，让申洪宪帮其拍卖高炉，用途并非用于新疆金汇铸管公司，借款与新疆金汇铸管公司无关。这与本案诉争的借款关系、预借生铁款关系、买卖关系均不符。也与其后的甘肃中宇公司债权转让给陕西春华公司、陕西春华公司债权转让给甘肃启源公司、甘肃启源公司债权转让给甘肃展志公司均无关。上诉人一直强调借款关系，而申洪宪本人并未认可借款关系，其本人对借款本金、出借人并不明知。事后在相关文件上签字盖章并确认更能说明该借款关系并未实际发生，系虚假或伪造的；（二）关于对鄯善海新公司3000万元借款陈述的质证意见。1、申洪宪明确3000万元并非借款，与上诉人提供的证据不符；2、按照申洪宪所言，是通过鄯善海新公司最后到了新疆金汇铸管公司的账上。而实际上，3000万元并未进新疆金汇铸管公司账户中。因为2015年时新疆金汇铸管公司账户已被多家法院轮候查封/冻结，根本无法入账。其次，鄯善海新公司和新疆金汇铸管公司是两个独立的法人单位，3000万元进账后如何出具发票、出具什么发票、承担多少税费，不是两家公司为一个实际控制人就可以随意而为的事情，这是一个刑事责任的问题。最后，新疆金汇铸管公司对外欠鄯善县税务局款已近3000万元左右，而且自2011年开始已在拖欠，何谈有3000万元款项入账而相关部门不清楚？因此，被上诉人认为：该笔款项系虚假或伪造的。

鄯善世迹诚通房产公司对申洪宪的询问笔录真实性认可，对该证据与本案的关联性不认可。（一）申洪宪的陈述不能证明甘肃中宇公司在2014年1月7日向申洪宪履行了支付2181.50万元借款义务的事实。不能证明2014年12月7日尚未注册成立的“陕西春华公司”与甘肃中宇公司签订的《债权转让协议》的合法性、有效性。不能证明鄯善世迹诚通房产公司所担保的陕西春华公司与新疆金汇铸管公司之间的债务经过合法程序转让给了上诉人。鉴于2014年12月7日的《债权转让协议》中2181.50万元是甘肃中宇公司与金汇铸管公司在生铁买卖交易中发生的预付款，鄯善世迹诚通房产公司是对该笔买卖交易所产生的债务提供的保证责任，故不能推定鄯善世迹诚通房产公司对上诉人所主张的因借款取得的债权转让后的权利必然承担保证责任；（二）申洪宪关于3000万元的陈述，明确了该金额并非借款，而是新疆金汇铸管公司通过鄯善海新公司与陕西春华公司之间发生的生铁买卖交易款。鄯善世迹诚通房产公司作为保证人向陕西春华公司出具的《保证书》，是提供该生铁买卖交易中所发生的3000万元债务的保证责任。这与上诉人以借款为事实基础所取得和主张的债权不符。

2、2014年12月12日，新疆金汇铸管有限公司的工商变更登记档案。经质证：

甘肃展志公司认为：二审期间，上诉人已提交了从“国家企业信用信息公示系统”网站查询到的新疆金汇铸管公司历年工商变更情况报告，已经包含2014年这次股东变更，二者并无矛盾。对新疆金汇铸管公司工商登记股东并非申洪宪一人不予否认。二审提供的企业信息强调的是申洪宪系新疆金汇铸管公司实际控制人，实际控制人与工商登记股东不同也属实践中的常态。包括上诉人在内的先后四家债权公司，任何一家的工商登记均未体现陈诗照为股东，但陈诗照却实际控制该四家公司。笔录中申洪宪也提到，自己不认识蔡宝存，借款时指定的收款人是自己的女儿申海珊，两笔款都是由陈诗照实际安排提供，最终由新疆金汇铸管公司使用。该份证据再次印证上诉人主张资金的实际交付和债权具有真实性。

新疆金汇铸管有限公司对笔录的真实性、合法性、关联性均认可。

鄯善世迹诚通房产公司对笔录的真实性、合法性、关联性均认可。认为该证据证明了2014年11月29日申洪宪出资新疆金汇铸管公司并于2014年12月12日经工商局核准的事实，与上诉人所称此前2014年1月7日发生的向甘肃中宇公司借款时其为金汇铸管实际控制人不符。

3、新疆鄯善县人民法院（2017）新2122民破1号民事裁定书。经质证：

甘肃展志公司认为：（2017）新2122民破1号裁定书系人民法院根据申请人的申请决定受理案件、启动新疆金汇铸管公司破产重整的决定。此证据至少说明新疆金汇铸管公司不存在管理人主张的是基于破产重整程序提前虚构债务或承认不真实债务的可能性。《裁定书》所提到的《资产负债表》仅为新疆金汇铸管公司符合资不抵债或无力偿还到期债务进入破产重整程序的初步参考资料，而未经过人民法院裁定确认。上诉人申请确认债权正是破产程序的必要环节，在管理人不予确认债权时，上诉人通过诉讼实施救济，是法律赋予的正当手段，这也是本案诉讼的目的和重点所在。

新疆金汇铸管公司对裁定真实性、合法性、关联性均予以认可，认为裁定书上所列的负债金额并不包含上诉人所诉称的金额。

鄯善世迹诚通房产公司对裁定书查明的事实不持异议。

本院二审查明：

1、2017年9月30日，鄯善县诚安投资建设管理有限公司以新疆金汇铸管公司无力清偿到期债务1161.97万元为由，向鄯善县人民法院申请对新疆金汇铸管公司进行重整，鄯善县人民法院于2019年10月1日受理了本案。目前，该案正在审理中。

2、根据企业信用信息公示报告显示：甘肃中宇公司成立于2004年02月17日。注册成立时股东及出资情况为：孙瑞清出资9500万元、周梁灏出资500万元。2014年8月2日，该公司出资人由：孙瑞清、周梁灏变更为陈诗巧、周梁灏，其中：陈诗巧出资为9500万元、周梁灏出资为500万元。2014年8月31日，公司法定代表人由孙瑞清变更为陈诗巧。目前登记状态为注销。

3、2014年12月11日，新疆金汇铸管公司向鄯善县工商行政管理局提交变更登记申请，公司法定代表人由卫岗变更为申洪宪。股东由卫岗、许汝江变更为申洪宪。同年12月12日，新疆金汇铸管公司再次进行了注册资本和股东变更登记，公司资本由壹亿元变更为壹亿零壹佰万元，公司股东由申洪宪变更为申洪宪、刘震。其中，刘震的出资为100万元。

4、根据企业信用信息公示报告显示：陕西春华公司成立于2015年02月10日，公司法定代表人为杨金超，公司注册资本5000万元，登记股东2人。其中：股东李大荣出资1200万、股东智彬出资1800万元。

5、2018年6月19日，新疆金汇铸管公司破产管理人就甘肃展志公司债权申报异议出具了复核意见书，对异议人甘肃展志公司申报的3350万元及利息21291300元不予确认。

本院认为，依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第（三）款的规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。根据上述规定，破产管理人就债权人申报的债权不予确认时，债权人有权提起破产债权确认之诉。故，本案应为破产债权确认纠纷，一审确定案由为民间借贷纠纷有误，应予纠正。本案二审争议的焦点主要有两点：一是上诉人所主张的债权是否成立，借款数额的确认及利息如何计算；二是如果债权成立，债务承担的主体如何认定。

本院结合本案查明事实及双方当事人提供的证据，对当事人二审争议事实分析认定如下：

一、上诉人提供的证据不足以确认第一笔2181.50万元借款应由新疆金汇铸管公司承担。

根据上诉人提供的《借据》，2014年1月7日，申洪宪向甘肃中宇公司借款2181.50万元，并指定借款汇入其女儿申海珊中国银行丰台支行账号。对该《借据》申洪宪虽予以认可，但其对出借人、借款用途、借款金额的叙述与上诉人所述亦不符，申洪宪自认是向甘肃展志的老总陈诗照借款，并且“借了多少就打了多少钱的条子”。而从甘肃中宇、甘肃展志的企业公司信息报告显示，无论是公司法定代表人、股东都没有陈诗照的记载。另，从出借的形式来看，上诉人在一审举证中陈述甘肃中宇公司共向申海珊账户打款3000万元，且作为证据的银行流水显示，无论是打款方还是收款方均为两个自然人之间。根据有关法律规定，公司与公司的法定代表人是相互独立的民事主体。二审庭审中，上诉人虽就银行流水中涉及的蔡宝存、陈诗涛两人身份情况进行了说明，并提交了两人关于银行卡使用问题的说明，但未出庭作证，银行流水中打款时间、金额与申洪宪2014年1月7日出具的借据金额、时间均不对应，亦无证据证明该笔借款打入新疆金汇铸管公司。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院予以支持。但现有证据不足以证明法定代表人将借款用于企业生产经营的，应认定为其个人债务，企业不承担共同偿还责任。根据该司法解释，企业承担责任的法理基础是法定代表人或负责人的职务行为，而职务行为的表现是其所借款项投入了企业的生产经营。结合一审及本院二审查明的事实，2014年1月7日，申洪宪向甘肃中宇公司借款时既非新疆金汇铸管公司的法定代表人，也未注明借款用于新疆金汇铸管公司使用，而是特别注明汇入其女儿申海珊个人账户。根据新疆金汇铸管公司工商登记档案记载：2014年12月11日，申洪宪才通过收购股权方式成为新疆金汇铸管公司股东，并担任该公司法定代表人。

具体到本案，涉及申洪宪向甘肃中宇公司的借款由其担任法定代表人的新疆金汇铸管公司承担有无事实和法律依据的认定问题。针对申洪宪的身份问题，上诉人二审补充提供了新疆金汇铸管有限公司、新疆金汇控股集团有限公司、新疆金汇聚能投资有限公司企业信息报告，用以证明申洪宪系新疆金汇铸管的实际控制人。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》有关规定，对于实际控制人的定义，一般而言虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。人民法院在审查公司实际控制人的身份时必须结合工商登记资料、财务凭证、重要交易合同等书证资料进行认定。上诉人提供的证据仅能证明申洪宪作为法定代表人的身份，不足以证明申洪宪系新疆金汇公司的实际控制人，更不能证明新疆金汇铸管是借款的实际使用方。

关于甘肃中宇公司与陕西春华公司签订的《债权转让协议》的效力认定问题。根据已查明的事实，《债权转让协议》的签订时间是2014年12月7日，而企业信息报告公示信息显示，陕西春华公司成立于2015年02月10日。二审期间，新疆金汇铸管公司、鄯善世迹诚通房产公司均针对倒签时间问题提出抗辩。同时，根据上诉人甘肃展志公司提供的2014年12月7日的《债权转让协议》记载，甘肃中宇公司（甲方）与陕西春华公司（乙方）转让的2181.50万元应收款，系预付新疆金汇铸管公司的生铁款。该协议内容与申洪宪笔录关于借款用途陈述相矛盾。上诉人提供的现有证据不能充分证明出借人实际履行了出借义务、陕西春华公司实际履行并支付债权转让的对价。据此，本院认为上诉人上诉称债权转让的时间倒签系双方为补全债权转让文件而事后补签的理由，与常理不符，本院不予采信。对2014年12月07日，甘肃中宇公司与陕西春华公司签订的《债权转让协议》，本院不予认定。申洪宪在担任新疆金汇铸管有限公司法定代表人后，就其担任法定代表人之前的个人借款以公司名义与陕西春华贸易公司签订《借款归还再协议》、《借款补充协议》，对公司而言，应当视为就债权确认及债权转让事宜未达成合意。债权转让协议无效，而其后陕西春华公司基于该债权转让，与新疆金汇铸管签订的《借款归还再协议》、《借款补充协议》以及相对应的担保当然无效。上诉人仅凭申洪宪出具的《借据》以及向申海珊打款的银行凭证难以证明2181.50万元借款应由新疆金汇铸管公司承担偿还责任。上诉人向本院请求确认该笔债权并请求判令鄯善世迹诚通房产公司承担连带保证责任的证据不足，本院不予确认。

二、关于第二笔3000万元借款主体的认定。

根据上诉人陈述及其提供的《借款协议》、《借款补充协议》、《债权转让通知书》及财务凭证，2015年6月5日，鄯善海新公司向陕西春华公司借款3000万元。《协议》第三条约定：“借款到期还款，如不能按期还款由双方另协议借款本金是否抵做次月货款使用，利息具实计算现款还款不抵货款”。第四条约定：“如乙方出现停产不能签订供销合同，乙方必须本息还款直至还款终了结束”。陕西春华公司以7张银行承兑汇票完成了3000万元借款的交付。上诉人称2015年11月至12月期间，鄯善海新公司以货抵款偿还750万元，新疆金汇铸管公司以货抵款还款50万元，下欠2200万元。2015年12月7日，鄯善世迹诚通房产公司出具《保证书》为上述债务提供连带责任保证，同时在该《保证书》上签字的还有申洪宪。2015年12月30日，陕西春华公司与新疆金汇铸管公司签订《借款补充协议》，将原鄯善海新公司的2200万元债务变更为新疆金汇铸管公司继续偿还。同日，鄯善世迹诚通房产公司和申洪宪共同出具《保证书》为上述债务提供连带责任保证。2016年10月26日，被告新疆金汇铸管公司以货抵付借款240万元。2016年10月28日，陕西春华公司将对于新疆金汇铸管公司的债权转让给了甘肃启源公司。2016年12月28日，甘肃启源公司又将其对新疆金汇铸管公司享有的全部债权转让给上诉人甘肃展志公司。2017年2月28日，申洪宪代表新疆金汇铸管公司（甲方）与上诉人甘肃展志公司（乙方）签订了一份《还款协议》补充说明，协议中：第一条“经双方核算确认，新疆金汇铸管公司两笔借款本息尚有3350万元未偿还，双方约定每月支付利息22万元。甲方（新疆金汇铸管公司）声明：因市场关系或无法抵御的原因造成不能继续履约时，同意将一号高炉及相应配套、土地（使用权）及房产作价偿还乙方欠款……第五条附则4、甲乙双方对上述资产无论是否举行交接仪式，该财产的所有权均自本协议签订之日起属乙方所有”。对上述事实，申洪宪予以认可。申洪宪的解释为：鄯善海新公司为新疆金汇铸管公司的关联公司，新疆金汇铸管公司通过鄯善海新公司对外签订生铁买卖合同，陕西春华公司向鄯善海新公司的借款，实际为预付新疆金汇铸管的生铁款。本院认为，无论是公司对外出借大额资金还是对外签订重大合同、承担债务、处置公司资产均属于重大事项，需要召开股东大会由各股东做出决议。陕西春华公司与新疆金汇铸管在签订上述协议过程中，均未召开股东会议，与常理不符，且严重侵犯公司其他股东权益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。法定代表人不得利用职权，以公司财产为其个人偿还债务，这是公司法规定的忠诚义务的基本要求。具体到本案，无论公司章程是否做出特别规定，未经公司股东会议决定，新疆金汇铸管公司直接对外承担债务而不能取得经营利益，对公司而言未获得任何对价，不属于公司正常的经营活动。虽然新疆金汇铸管法定代表人申洪宪向本院解释，借款实际是预付生铁款，并为新疆金汇铸管实际使用，而且确实以生铁抵了800万元借款。但从本案借款形成过程来看，原始借款是鄯善海新公司与陕西春华公司之间发生，并无相关证据证明3000万元借款汇入新疆金汇铸管公司或为新疆金汇铸管所实际使用。借款合同属实践合同，在所涉款项没有实际支付的情况下，借款协议不生效。故，新疆金汇铸管公司与陕西春华公司之间不存在借贷关系，与借款相对应的担保当然不成立。上诉人主张由新疆金汇铸管承担剩余2200万元借款及鄯善世迹诚通房产公司承担连带保证责任的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人甘肃展志公司要求对3350万元本金及利息5119364.11元申报债权，并予以确认，上诉理由不成立，所主张的证据不足，本院不予支持。一审法院虽确定案由错误，但事实认定正确，对案件处理并无不妥，应当予以维持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条第三款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费234897元，由上诉人甘肃展志贸易有限公司负担。

本判决为终审判决

审判长　　郭照玲

审判员　　王纳新

审判员　　南　斐

二〇一九年十二月十日

书记员　　钮丽婷