***、浙江顺建市政工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终5321号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月29日出生，汉族，住永嘉县。 上诉人（原审被告）：浙江顺建市政工程有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县瓯北街道塔下路**，统一社会信用代码913303247195067231。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，女，1992年2月11日出生，汉族，住永嘉县。 委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所执业律师。 上诉人***、浙江顺建市政工程有限公司（以下简称顺建公司）与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销原审判决，改判***、顺建公司共同返还***150000元及利息损失（利息损失以150000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月1日起计算至履行完毕之日止）。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，缺乏证据证明。首先，本案发生在2016年11月，根据***历年参保记录可知，***当时并不在顺建公司工作，而是在顺吉集团有限公司工作。庭审中，***承认顺建公司与顺吉集团有限公司不存在任何关系。而***向一审法院提交的却是不完整的参保证明，该参保证明的起止时间为2018年4月至2020年3月，其可以隐瞒案发前后的参保记录。***提供的劳动合同中期限与参保记录时间也不一致，存在虚假。其次，***主张其系顺建公司的出纳，认为其行为系职务行为，那么在其提供的记账凭证及相应费用报销单上却没有***的签字。该证据只能证明顺建公司的账目记录情况，不能证明***的待证内容。因案发前后，***不在顺建公司工作，***支付给***的款项先于***在顺建公司工作时间。一审判决认定本案发生前后***担任顺建公司出纳及***个人账户供顺建公司使用，并认为该行为系执行公司工作职务，属错误认定。2.***对款项应承担偿还责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第六十五条之规定，***认可其涉案银行账户由顺建公司长期持有使用，无论该账户系其自行开户还是顺建公司代为开户，均为***个人银行结算账户，***将其个人银行账户交由顺建公司使用，即意味着同意将该账户出借给顺建公司使用。作为银行账户的出借人，***和顺建公司以本案共同被告参加诉讼符合规定。同时，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定、《人民币银行结算管理办法》第六十五条及《银行账户管理办理》第三十四条之规定，根据已查明的事实，***支付的150000元涉案款项用于工程管理费，除此之外，***的个人账户一直有为顺建公司进行资金往来、走账、支付等行为，由此可知，***系顺建公司资金运行的实际参与者和受益者。因此***对个人银行账户接受的用于顺建公司资金运转的150000元本息承担清偿责任。再者，由于货币属于动产和种类物，谁占有即谁所有。当货币存放于银行账户，该账户的开立者即账户所有者即视为该货币的所有者，符合经济生活中惯例与规则。综上，***的行为并非单纯的职务行为，***将其个人银行账户交由顺建公司使用违反相关规定。请求二审支持***的上诉请求。 ***辩称：1.***并非本案适格原告。根据一审查明事实，***与顺建公司不存在建设工程施工合同关系，相应的建设工程施工合同关系存在***与顺建公司之间，即使顺建公司存在退还管理费的情形，也应当由顺建公司退还给**，而非***。2.***与顺建公司之间存在劳动关系，***收受管理费系受顺建公司指示，系职务行为，即便存在法律责任，也应当由顺建公司承担，与***无涉。3.***以个人账户为顺建公司进行款项收支，系职务行为，***要求***对顺建公司债务承担连带责任无事实和法律依据。 顺建公司的答辩意见同***。 顺建公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回起诉。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决认定***多次到顺建公司讨要150000元的事实错误。顺建公司和***从涉案工程中标至2020年年初，从未与***进行任何接触，直到2020年初***通过其代理人联系到顺建公司出纳即***。2.一审判决适用法律错误，本案应裁定驳回起诉。涉案工程承包中存在两层合同关系，分别为顺建公司与**的合同关系及**与***之间的合同关系。如**所言，2016年11月，顺建公司董事长***与**协商将顺建公司中标的涉案项目承包给**，并告知管理费150000元汇入指定***账户。此后***账户收到150000元，在此过程中，**并未向顺建公司表示系***承接工程，且***全程未直接接触顺建公司。另外，无论是图纸的取得还是工程进场沟通以及因政策处理原因不能施工后退还150000元等事宜都是**与顺建公司协商，***从未出面。***对此情况予以认可，也从未与***接触。故顺建公司的合同相对方是**，而非***。即使***系涉案工程实际施工人，由于系**将涉案工程承包给***，***的合同相对人是**。一审法院对上述事实明确认定，但又以“不论顺建公司将涉案工程非法转包给**还是***”的模糊说理判决顺建公司承担返还责任，违背合同相对性，属法律适用错误。本案主体不适格，依法应裁定驳回起诉。3.一审法院违反法定程序。根据法律规定，变更诉讼请求应在庭审辩论终结前。但***变更明显不利于顺建公司的诉请显然超过了法定时限，一审法院作出的解释缺乏法律依据。综上，请求二审作出公正判决。 ***辩称：***或顺建公司主张***系顺建公司职工，则应提交社保等有效证据。对于涉案款项的资金流向，及是否归于顺建公司使用应予以证明。***提供银行账户给顺建公司使用，是否存在受益等问题，均需予以证明。 ***对顺建公司的上诉理由无异议。 ***向原审法院提出诉讼请求：判令***、顺建公司共同退还***工程定金150000元及利息损失（利息以150000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起算至被告履行完毕之日止）。 原审法院认定：2016年10月间，顺建公司中标了位于永嘉县三江商务区××＃××道工程。2016年11月间，顺建公司法定代表人***找到案外人**，欲将该工程转包给**施工，为此要求**先行支付管理费150000元，款项付给其公司财务即***。**因缺乏资金而将此事告知***，***同意承接该工程，**遂将***的银行卡号、管理费数额等信息转发给***，尔后又将从***处获得的中标通知书转交***。***于2016年11月2日向***的农业银行账户（62366814200********）转账150000元。后因政策处理问题导致三江商务区建设13＃地块施工便道工程未能进场施工，***为此多次到顺建公司等处要求退还上述150000元，均未果。2020年1月15日，经协商，***向***出具一份承诺书，载明：“我***保证浙江顺建市政公司法定代表人***于一个星期内与***协商处理有关壹拾伍万元工程定金的事宜”。出具承诺书后，本案退款纠纷至今未解决。 原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，承包人未取得建筑施工企业资质的，当事人间签订的建设工程施工合同无效；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包的，转包合同无效。本案中，顺建公司将其中标的三江商务区建设**地块施工便道工程非法转包给不具备相应资质的个人，不论顺建公司将涉案工程非法转包给**还是***，均违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还……”，故本案***支付给顺建公司的管理费150000元应当予以返还。对于***主张***应共同返还上述款项的诉请，首先，证人**的证言可以证明顺建公司董事长***说过***是其财务，***提供的记账凭证及相应费用报销单、相应员工的社保保险历年参保证明可以证明顺建公司在2016年10月至2016年11月间有通过***的个人账户向公司员工支付报销款项，上述证据与***、顺建公司的相应陈述及***的劳动合同书能够相互印证，可以证明本案发生前后***担任顺建公司出纳及***的个人账户有供顺建公司使用的事实。其次，涉案工程由顺建公司中标，***亦承认退款纠纷发生前从未联系过***，可见其与***之间并未就发包、承包涉案工程达成过合意，综合本案当事人及证人**的陈述，原判认定***向***个人账户转账150000元是向顺建公司缴纳管理费。故***在本案中的行为系执行顺建公司工作任务的职务行为，由顺建公司承担相应法律责任。此外，顺建公司还提出***不能在第一次法庭辩论终结后变更诉讼请求的意见，经查，***在恢复法庭调查后变更诉讼请求，并无不妥。综上，***诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、顺建公司于本判决生效之日起十日内返还***150000元及利息损失（利息损失以150000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月1日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由顺建公司承担。 双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，顺建公司中标取得三江商务区建设13＃地块施工便道工程，**虽与顺建公司就工程转包有过协商，但**并未按照双方口头约定支付管理费，亦未实际进场施工，**与顺建公司之间并未建立转包关系。**将与顺建公司协商事项告知***后，***为承包涉案项目而向***转账150000元款项，顺建公司亦确认已收到涉案款项，故***系涉案项目实际施工人，***与顺建公司之间建立建设工程项目非法转包关系。转包合同无效，顺建公司依法应当返还***支付的150000元管理费。顺建公司主张***并非本案适格原告，理由不能成立，本院不予支持。而***系顺建公司指定的收款人，**的证言亦可证实，***明知其向***账户转账系为了向顺建公司缴纳管理费，***与***之间不存在建立法律关系的合意，顺建公司也认可已经实际收到***支付的管理费，并无证据证明***存在获益，***以***出借银行卡为由主张***对顺建公司的款项返还承担连带责任，缺乏事实与法律依据，原判未予支持正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费3300元，由浙江顺建市政工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十三日 书记员　　*** ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。