包博新、乌江铁路建设运营有限公司等民间借贷纠纷民事再审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽02民再219号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：包博新，男，1956年11月26日生，蒙古族，住辽宁省朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：吴学红，辽宁碧海律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周长斌，男，1970年1月18日生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：李毅，辽宁青树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘颖，辽宁青树律师事务所实习律师。

二审上诉人（一审第三人）：乌江铁路建设运营有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇琸尔路北段小桥北50米东侧（2区25段104-1号）。

法定代表人：齐燕，该公司董事长。

管理人：内蒙古赫扬律师事务所。

委托诉讼代理人：常烁，内蒙古赫扬律师事务所律师。

原审第三人：刘福斌，男，1954年2月8日生，汉族，住大连市中山区。

原审第三人：大连力和公路工程有限公司，住所地大连市甘井子区新水泥路680号。

法定代表人：刘生海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡莹，辽宁瑾宸律师事务所律师。

再审申请人包博新与被申请人周长斌、二审上诉人乌江铁路建设运营有限公司（以下简称乌江公司）、原审第三人刘福斌、大连力和公路工程有限公司（以下简称力和公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）辽02民终3985号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年11月26日作出（2020）辽民申4509号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

包博新申请再审称，请求依法撤销大连市中级人民法院（2020）辽02民终3985号民事判决和大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6009号民事判决，依法改判驳回周长斌的原审诉讼请求。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。二审判决第九页倒数第三行，“向指定账户付款50万元”错误，实际为500万元。2.本案包博新行使的是职务行为，是代表行为。包博新与周长斌不认识，包博新任法定代表人的乌江公司将案涉工程通过中间人刘福斌发包给周长斌，周长斌挂靠力和公司，力和公司往中铁二十局汇款300万元保证金，还给宋冰（包博新妻子）汇款400万元。从周长斌提供的微信聊天记录能够看出包博新履行的是职务行为，否则也不会让周长斌债转股。3.从1500万元的资金用途来看，全部属于乌江公司使用。其中50万元和300万元汇给华铁的工作人员；500万元直接汇入执行法院账户，解决公司账户被查封问题；551万元（约）转入乌江公司未被查封的对公账户（四个对公账户，其中两个被查封）。从建设工程的履行来看，发包方乌江公司和承包方力和公司已经部分履行，力和公司要求返款的原因是合作后看到乌江公司有诉讼案件在身，担心无法正常履约才要求返款，乌江公司也同意返款，在切磋过程中还动员周长斌债转股，因为乌江公司正在进行股权重组，周长斌拒绝。后乌江公司重组成功，包博新也不再担任法定代表人，不再有话语权。事实上，二审期间，乌江公司已经重组成功，包博新不再担任法定代表人，对公司也没有控制权，而乌江公司无论在重组前还是重组后均始终如一的认可案涉款项是公司债务。从民间借贷的法律关系来看，本案不具有民间借贷的合意。包博新和周长斌不认识，在代表两公司合作的基础上简短的见过一面，二人没有民间借贷的基础。1600万元巨款没有借贷的合意、没有约定利息、款项用途，也没有抵押担保、没有保证人。本案不具有民间借贷特征。周长斌没有理由借巨额款项再出借给不认识的第三人使用，原审认定民间借贷纯属无稽之谈。中间人刘福斌也一直陈述本案是工程款纠纷，其在一审的陈述是因为委托的律师做了不实陈述，二审中刘福斌亲自出庭说明案件事实，而且实际收款的是其儿子刘虹，其也做了公证书，公证证明案涉款项是工程款，并提供了刘虹和包博新的微信聊天记录。本案包博新和乌江公司提供的所有证据能够形成一个闭合的证据链条，本案因建设工程纠纷而引起，没有所谓的个人之间的民间借贷关系。关于1600万中的100万元，根据刘福斌提供的2018年3月7日刘福斌与力和公司签署的协议书，力和公司需要向乌江公司支付工程造价5.5%的费用。4.包博新是乌江公司的法定代表人，在公司账户被法院查封的前提下用私人卡进行业务交流完全符合常理，宋冰作为包博新的妻子，不在公司任职，包博新使用其银行卡就如使用自己的银行卡一样，履行的是职务行为。二审中，包博新已经举证证明五笔转款全部用于公司使用。二审判决仅凭附言就否定转款用途属于偷换概念。乌江公司与华铁公司、乌江公司与力和公司签署的合同以及刘福斌与力和公司签署的合同均有管理费的约定，而且实践当中分包方给管理费属于行业潜规则，二审判决认定不属于交易习惯系不尊重合同约定和行业习惯。乌江公司陈述的因施工变项而需要力和公司垫付的费用都一并包含在施工总合同约定的管理费中，这并不矛盾。5.刘福斌一审没有出庭，其代理律师陈述与客观事实不符，所以二审刘福斌亲自出庭予以纠正，并向法庭解释为什么不一致，即使不一致，法庭也应该结合本案的其他证据分析真正的客观事实，而不能不采纳任何对原告不利的证据。

周长斌辩称，不同意包博新的再审请求。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.周长斌为证实与包博新之间存在借贷关系，提供了转账凭证及周长斌与包博新之间的微信聊天记录。虽然双方没有签订书面借款协议，但是考虑到本案的特殊性，一方面周长斌任职的力和公司为了承揽包博新担任法定代表人的乌江公司发包的案涉工程；另一方面基于极大信任和碍于情面等原因没有签订书面协议，这并不违反法律强制性规定，符合一般的交易习惯。况且为了让刘福斌做个见证，才协商通过本案的第三人刘福斌之子刘虹账户将案涉款项转给包博新，至此周长斌履行了出借义务。2.包博新在约定的还款期限内（6个月）未如期还款，周长斌于2018年11月17日通过微信的方式向其催要了欠款，包博新在微信中明确表示对此借款本人暂时无力偿还。3.《公主岭隧道工程施工合同》只是暂定协议。虽然该合同第四条有关于增加5%项目建设管理费的约定，但这与乌江公司在一审中陈述案涉款项系因施工改线经口头协商由力和公司垫付的费用前后矛盾。在未经过招投标程序签订正式施工合同的情况下，由力和公司支付项目建设管理费不符合正常的交易习惯。况且合同中未确定结算工程量及清单明细，只是暂定合同总价为408718546元，即使按此价款来计算，5%的项目管理费应是20435927元，这与案涉1600万元不相符。并且支付该项目建设管理费不应当在正式合同签订前予以支付，而应当由力和公司在案涉工程施工完毕后才予以支付，因此合同的签订和约定内容与周长斌无关。4.力和公司与刘福斌签订的《协议书》与周长斌无关。力和公司已经履行了该协议中5.5%的部分义务，也就是力和公司向中铁二十局支付的300万保证金。协议中约定的1100万元也与案涉1600万元金额不一致，即使按照刘福斌意见，案涉1600万元已经超出了该协议中1100的约定，多付了500万元，这显然不符合常理。因刘福斌没有履行协议书约定的义务及乌江公司未组织案涉工程的招投标手续，故该协议没有继续履行完毕。刘福斌在原一审、二审庭审中表述相互矛盾。根据刘福斌与周长斌的电话录音可以证实案涉1600万元都全部转给了包博新，自己一分钱未留，刘福斌也一再表示乌江公司没有出具收款收据。包博新及乌江公司在庭审中出具的收据相矛盾，与客观事实不符，本案不能以刘福斌的陈述作为认定案涉款项性质的依据。5.案涉款项系通过刘福斌儿子刘虹的账户转至包博新妻子宋冰的账户，虽然包博新及乌江公司主张是因乌江公司的账户被法院冻结而无法接收款项，但将公司之间的所谓的工程款转至未在乌江公司担任相关职务的法定代表人妻子的账户与日常交易习惯不符，也不符合财务制度。包博新在二审中提供的宋冰就案涉款项转出的记载的款项附言分别为借款、代乌江铁路公司付（2017)京0109民初3149号款项、代付乌江铁路公司莲花池东路丙1号四楼房租，前述关于转款附言的不同内容恰说明转款人对其转款性质系明确认知的，而关于“借款”附言的记载与宋冰仅是代收、代转工程款的抗辩理由不符。6.包博新在原二审中提供了乌江公司的企业登记表，拟证明2019年11月1日法定代表人由包博新变更为康读峰，现又变更为齐燕。包博新将其持有的乌江公司的子公司华铁建设工程集团股份有限公司股权以1元钱的价格，将价值8000万元的股权予以转让，其行为完全是为了逃避法律的制裁，导致法院的判决、裁定无法执行，完全符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件，周长斌保留对其追究刑事责任的权利。7.乌江公司出具的相关书面文件证据完全是其单方制作，对其真实性周长斌不予认可，乌江公司单方出具的相关书面文件不能作为定案的依据。

乌江公司称，同意原审中乌江公司所作的陈述，现在乌江已经进入重整程序，对于具体的账目还在审查中，周长斌没有申报债权，管理人对具体的债权债务不清楚，审计还没有结束。

刘福斌称，同意包博新的再审请求，本案不是民间借贷，属于工程款纠纷。我是中间人，当时周长斌一共转款1600万元，经过乌江公司、包博新、周长斌同意后我留了100万元作为中间费。我和周长斌还有一个协议，明眼人能看出来这么大的款项就是工程款，不存在民间借贷关系，一切债权债务由乌江公司负责。一审时我因为身体原因没有出庭，对方律师帮我找了个律师，律师在法庭上作了不实陈述，我保留到司法局和律协投诉的权利。

力和公司称，不同意包博新的再审请求。我公司认可一、二审力和公司的陈述，我公司只与乌江公司签订过协议，但没有资金往来，周长斌和包博新之间的借款是两个自然人之间的行为，与我公司无关。

本院认为，根据本案各方当事人的庭审自述可知，周长斌与包博新在本案转款行为发生前并不相识，系经刘福斌介绍其二人相识。在此情况下，周长斌在本案巨额款项支付前未与包博新签订书面借款协议，亦未约定借款利息、款项用途、担保等事宜，有违常理。本案中，周长斌为证明其与包博新之间存在借贷关系提供的证据主要为转款凭证及微信聊天记录。而双方在微信聊天记录中均未谈及借款及还款，双方表述的均系返款。就周长斌提供的转账记录是否足以证明双方借贷关系成立，本院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，包博新主张案涉1600万元系周长斌以力和公司名义承包了公主岭隧道而支付的项目建设管理费，由于乌江公司账户被查封，无法再收款，所以通过包博新妻子宋冰的账户收取工程款。双方之间并非借款。对此，包博新提供了乌江公司与力和公司签订的施工合同、力和公司与刘福斌签订的合同、乌江公司股东会决议等证据。通过上述证据可以看出周长斌作为副董事长的力和公司需要向乌江公司支付项目建设管理费。刘福斌作为周长斌与包博新的介绍人，在再审中亦陈述案涉款项系周长斌支付的项目建设管理费用。综合本案各方提供的证据，乌江公司的主张具有高度盖然性。此时周长斌应就其与包博新之间存在借款关系承担进一步举证责任，周长斌在原审中提供的借贷关系成立的证据不足。本案中，原审对于周长斌与包博新之间是否具有借款合意，双方之间能否构成民间借贷关系的事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2020）辽02民终3985号民事判决和大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6009号民事判决；

二、本案发回大连市沙河口区人民法院重审。

审判长　祝　贺

审判员　张真洪

审判员　赵述云

二〇二一年十二月九日

书记员　王　阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。