贵州森泰然土地开发有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2017）黔27民终1018号

上诉人（原审原告）：贵州森泰然土地开发有限公司，住所地都匀市。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，贵州正苍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市，

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年5月4日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市，

原审被告：贵州绿视野绿色开发有限公司，住所地贵定县城关镇麦溪巷18号。

法定代表人：***，该公司经理。

原审被告：***，男，1967年1月25日生，汉族，四川省自贡市人，住自贡市沿滩区，

原审被告：***，男，住都匀市老火车站水电工区。

上诉人贵州森泰然土地开发有限公司（以下简称贵州森泰然公司）与被上诉人***、***、***、原审被告贵州绿视野绿色开发有限公司（以下简称贵州绿视野公司）、***、***追偿权纠纷一案，贵定县人民法院于2016年12月12日作出（2016）黔2723民初493号民事判决后，贵州森泰然公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

贵州森泰然公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系追偿权纠纷，应查清的事实是上诉人垫付了多少，实际应承担给付的责任人是谁。一审法院的认定完全忽视了贵定县人民法院生效的（2014）贵民商初字第335号民事判决认定的事实，即：上诉人已将工程款支付给了被上诉人***、***、***，只是三被上诉人未支付给***，一审法院再次去查明工程欠款，超越了一审应该查明的范围；2、最终应由三被上诉人向***承担给付责任，上诉人依生效判决履行义务后，当然有权向最终的责任人即三被上诉人进行追偿；3、上诉人于2015年2月4日向**富支付了相关款项，故三被上诉人应从该日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。综上，请二审法院依法改判。

***、***、***二审未提交书面答辩意见。

贵州绿视野公司、***、***二审未提交书面意见。

贵州森泰然公司向一审法院起诉请求：1、被告***、***、***给付原告为三被告垫付给***的工程款118588元及案件受理费7375元、执行案件申请费1679元，总计127642元，并自2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2、由被告承担本案案件受理费等费用。

一审法院认定事实：2011年贵定县人民政府准备对贵定县城关镇城东村***进行土地开发，工程在立项审查期间，原告贵州森泰然公司将***土地开发项目发包给被告***、***施工，双方于2011年5月25日签订了贵定县城关镇城东村***排坊组土地开发整理施工项目《工程施工合同》，工程内容为规划设计内的土地平整、生产田间道、生产施工道、备用水池，工程量大约800亩，工期100天。合同价款为2200元/亩，按实际计量。工程款支付方式为：工程竣工后，由承包人出具结算依据，所有工程款支付全部资金进入合同约定账号，工程验收合格后15日内一次性付清。2011年5月26日，被告***以工程项目提供方作为甲方，被告***、***以工程项目资金投入方作为乙方，被告***、***以工程项目施工管理方作为丙方，三方签订了《工程合伙协议》，协议约定：1、甲方提供真实可靠的工程项目，并单价与原合同单价一致，即2200元/亩（均为税后价）进行合作；2、乙方在甲方提供工程项目进行资金投入，并主管资金分配和参与签订有效合同，提供工程款进入有效的专用账号；3、丙方负责工程场地管理，协调与工程中分项施工人员的组建工作和管理。关于利润分配，协议约定：甲方（***）按人民币300元/亩提取；乙方（***、***）按人民币300元/亩提取；丙方（***、***）按人民币100元/亩提取。2011年6月22日，被告***、***依据《工程合伙协议》规定，将贵定县城关镇城东村***排坊组土地开发项目发包给***施工，双方签订了《合作分包协议》，协议约定工程单价为每亩650元，工程量为一个区域750亩，工作范围是生产田间道、生产施工道、机耕道和水沟、备用蓄水池标识牌，协议还对工程的其他事宜作约定。合同签订后，**富即组织工人进场施工，在施工中，被告***、***共组织投入资金25万元，由于被告的资金不能按时到位，致使**富不能正常施工。2011年9月18日，因材料上涨，***与被告***、***签订了一份《补充协议》，约定每亩增加50元作为材料上调差价。***土地开发工程于2012年1月8日完成，并经被告***、***验收合格。一审另查明：贵定县城关镇城东村***土地开发项目2012年1月10日经贵定县国土资源局批准立项，2012年4月27日进行招投标工作，同年5月3日，贵定城投公司向贵定县哲臣茶叶有限责任公司发送中标通知书，确定哲臣茶叶公司为项目中标人，2012年5月8日，贵定城投公司将该项目发包给哲臣茶叶公司施工，双方签订了贵定县土地开发项目《施工承包合同》。合同签订后，被告哲臣茶叶公司将该项目转给贵州森泰然公司组织施工，工程于2012年7月竣工，同月23日，经贵定县国土资源局等有关部门验收合格。2012年12月19日，***土地开发项目工程经贵定县审计局审计，审计结论为竣工面积764.34亩，新增耕地面积340.84亩，审定工程价款为1056496.12元。2013年7月，工程甲方（发包方）贵定城投公司将工程款全额支付给被告贵州绿视野公司（被告贵州绿视野公司于2013年7月10日由贵定县哲臣茶叶有限责任公司变更成立）。被告贵州绿视野公司亦将工程款全额支付给原告贵州森泰然公司。***土地开发项目工程从2011年6月开工至验收合格，并经审计定审结束，原告贵州森泰然公司共计支付工程款670800元，其中，支付被告***310000元，支付被告***55000元，支付被告***244000元，支付另一施工人***61800元。被告***、***作为管理方共计支付***材料款120000元。一审再查明：2014年7月15日，***以贵州绿视野公司、贵州森泰然公司、***、***、***、***、***为被告向本院起诉，索要贵定县城关镇城东村***土地开发项目工程欠款。本院于2014年11月10日作出（2014）贵民商初字第335号民事判决，认定原告贵州森泰然公司将工程款支付给被告***、***、***后，未尽到监督职责，致使三被告得到工程款后，未如数支付给**富，遂判决：1、贵州绿视野绿色开发有限公司（原哲臣茶叶有限责任公司）在判决生效后十五日内支付***工程款118588元及利息（利息从2012年8月8日起按中国人民银行同期贷款年利率6.31%计算至判决指定的履行期限届满之日止）；2、贵州森泰然土地开发有限公司、***、***、***、***、***共同承担连带责任；案件受理费7375元，由被告承担。判决生效后，原告贵州森泰然公司于2015年2月4日按判决履行了支付***工程款118588元的义务，并以贵州绿视野公司的名义交纳了案件受理费7375元及申请执行费1679元。

一审法院认为：贵定县城关镇城东村***土地开发项目是先施工后立项的工程。原告贵州森泰然公司未取得该土地的开发权时，就擅自将***土地开发项目发包给被告***、***承包施工，被告***以工程项目提供方作为甲方，***、***以工程项目资金投入方作为乙方，被告***、***以工程项目施工管理方作为丙方签订了《工程合伙协议》，共同完成***土地开发项目的施工。被告***、***依据《工程合伙协议》规定，将***土地开发项目发包给***施工，**富实际是***土地开发项目的实际施工人。因该工程在开工时未立项未招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告贵州森泰然公司与被告***、***签订的《工程施工合同》无效。原告贵州森泰然公司将该项目承包给被告***、***，被告***、***、***、***、***三方签订《工程合伙协议》后，又由执行事务合伙人被告***、***与**富签订《合作分包协议》、《补充协议》，以及哲臣茶叶公司（贵州绿视野公司前身）在2012年5月中标并与贵定城投公司签订《贵定县土地开发项目施工承包合同》后，作为承包单位，又将该项目全部转给原告贵州森泰然公司的行为，均属于层层转包工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。原告贵州森泰然公司与被告贵州绿视野公司的转让合同、被告***、***与**富签订《合作分包协议》、《补充协议》等均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，不影响相关权利人参照合同约定主张支付工程价款的权利。本案中，实际施工人***完成的工程量为340.84亩（审计确定的新增耕地面积），并经贵定县国土资源局等有关部门验收合格，参照***与被告***、***（执行事务合伙人）签订合同时双方约定的每亩700元单价，其工程价款为238588元（已支付120000元）。以此为基础，原告贵州森泰然公司亦应参照其与被告***、***签订合同时双方约定的每亩2200元单价，向被告***等合伙人支付工程价款749848元。现贵定城投公司已将工程款全额支付给被告贵州绿视野公司，被告贵州绿视野公司亦将工程款全额支付给原告贵州森泰然公司，但原告贵州森泰然公司仅支付工程款670800元，其中一笔还是支付给另一施工人***61800元，即原告贵州森泰然公司实际支付给被告***等人工程价款为609000元，与参照合同约定足额支付的工程价款差额140848元。审理中，原告贵州森泰然公司主张已依约向被告***等人全额支付工程价款，但未提供相关证据证实。原告主张已与被告***、***、***、***、***等人办理对账结算手续，亦未提供相关证据证实。一审法院（2014）贵民商初字第335号《民事判决书》判决：一、贵州绿视野绿色开发有限公司（原哲臣茶叶有限责任公司）在判决生效后十五日内支付***工程款118588元及利息（利息从2012年8月8日起按中国人民银行同期贷款年利率6.31%计算至判决指定的履行期限届满之日止）；二、贵州森泰然土地开发有限公司、***、***、***、***、***共同承担连带责任。即，本案被告贵州绿视野公司为清偿***工程款的第一债务人，本案原告贵州森泰然公司及本案被告***、***、***、***、***为清偿***工程款的连带责任人。该判决生效后，原告贵州森泰然公司于2015年2月4日按判决履行了支付***工程款118588元的义务，并以贵州绿视野公司的名义交纳了案件受理费7375元及申请执行费1679元。原告贵州森泰然公司理论上即享有向第一债务人及其他连带责任人主张债务承担的追偿权。故本案案由应变更为追偿权纠纷。被告贵州绿视野公司已在原告贵州森泰然公司履行该判决确定的义务之前，全额支付给原告贵州森泰然公司工程款，故原告对其丧失追偿权。关于原告贵州森泰然公司与被告***、***、***、***、***作为承担清偿义务的连带责任人，在原告承担连带责任后，如何向其他连带责任人追偿的问题，现行的法律、行政法规并无明确规定。根据最高人民法院经济审判庭在对吉林省高级人民法院《关于在执行生效判决时，连带责任人代偿债务后，应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的请示》复函（法经[1992]121号）“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉”的指导意见，一审法院生效的（2014）贵民商初字第335号民事判决未对连带责任人之间连带责任大小、债务承担份额等实体问题作出判决，故原告采取另诉方式解决纠纷，理由正当，原告享有诉权。但根据民法原理，连带责任人之间追偿权的行使必须具备一定的前提条件。即，连带责任人已经履行义务，且履行义务超过其应承担的份额。本案中，原告贵州森泰然公司未参照合同约定足额支付被告***等人工程价款，更谈不上履行连带责任义务超过其应承担的份额，其追偿权行使的前提条件尚不具备，故原告贵州森泰然公司诉请在其承担连带责任后应有权向被告***等人追偿的主张，理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州森泰然土地开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2852元，由原告贵州森泰然土地开发有限公司承担。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：根据已生效的贵定县人民法院于2014年11月10日作出的（2014）贵民商初字第335号民事判决书确认的事实“***土地开发项目工程上诉人贵州森泰然公司共计支付工程款670800元，其中，支付被上诉人***310000元，被上诉人***55000元，被上诉人***244000元，支付另一施工人***61800元”，该生效判决仅确认的是上诉人贵州森泰然公司已支付被上诉人***、***、***的工程款金额，即：609000元=310000元＋55000元＋244000元，并未确认上诉人贵州森泰然公司已将全部工程款结算给付完毕，故上诉人贵州森泰然公司主张该生效判决已确认其将工程款全部支付完毕的理由不成立，本院不予支持。经审查，本案涉及工程的工程量为340.84亩，双方约定的单价为每亩2200元，故上诉人贵州森泰然公司应向被上诉人***、***、***等人支付的工程款共计为749848元=340.84亩×2200元/亩，扣除上诉人贵州森泰然公司已支付给三被上诉人的工程款609000元，还差欠三被上诉工程款140848元，而上诉人贵州绿视野公司在另一案件中代三被上诉人偿还***的工程款并未超过其所差欠三被上诉人的工程款140848元，故上诉人贵州绿视野公司在本案中并不享有追偿权。虽然上诉人贵州绿视野公司在二审审理时提交了部分《借条》《领条》《收条》《收款凭证》等证据材料，用于证实其与三被上诉人之间已结清所有工程款，但上述证据材料大部分不能确认是与本案有关的工程款，其中有小部分证据材料虽然与本案工程款有关，但上诉人贵州绿视野公司并不能举证证明该款是在已支付的工程款609000元之外另行支付的款项，故对上诉人贵州绿视野公司二审提交的证据材料本院不予采纳。因此，上诉人贵州绿视野公司主张其在本案中享有追偿权的理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人贵州森泰然公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2852元，由上诉人贵州森泰然土地开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年八月十四日

书记员*玮