贵州森泰然土地开发有限公司与某某、某某、某某追偿权纠纷一案民事判决书

贵州省贵定县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔2723民初493号

原告贵州森泰然土地开发有限公司。

住所地：都匀市石蟪公寓13号门面。

组织机构代码56504388-4。

法定代表人高云龙，该公司经理。

委托诉讼代理人袁用安，贵州正苍律师事务所律师。

被告***，男，1966年8月21日生，汉族，贵州省都匀市人，无业，居民，初中文化，住都匀市云宫花城。

被告***，男，1959年2月27日生，汉族，贵州省都匀市人，退休干部，中专文化，住都匀市新华路。

被告***，男，1954年5月4日生，汉族，贵州省都匀市人，工人，高中文化，住都匀市太平桥巷。（未出庭）

被告贵州绿视野绿色开发有限公司（原贵定县哲臣茶叶有限责任公司）。

住所地：贵定县城关镇麦溪巷18号。

组织机构代码580650236。

法定代表人林哲存，该公司经理。

被告谢常松，男，1967年1月25日生，汉族，四川省自贡市人，无业，农民，高中文化，住自贡市沿滩区刘山乡。（未出庭）

被告张真友，男，住都匀市老火车站水电工区河边门面（未出庭）。（未出庭）

原告贵州森泰然土地开发有限公司（以下简称贵州森泰然公司）诉被告***、***、***追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理。本案在审理过程中，因法律关系复杂转为普通程序，并依法追加贵州绿视野绿色开发有限公司（以下简称贵州绿视野公司）、谢常松、张真友作为共同被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告贵州森泰然公司法定代表人高云龙及其委托诉讼代理人袁用安，被告***、***，被告贵州绿视野公司的法定代表人林哲存到庭参加诉讼，被告***、谢常松、张真友经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告贵州森泰然公司诉称：2011年，贵定县人民政府拟对贵定县城关镇城东村马家坡进行土地开发，工程在立项审查期间，原告贵州森泰然公司将马家坡土地开发项目发包给被告***及张真友施工，双方于2011年5月25日签订了贵定县城关镇城东村马家坡排坊组土地开发整理施工项目《工程施工合同》，并规定了具体的工程内容。同月26日，被告***以工程项目提供方为甲方，***、张真友以工程项目资金投入方为乙方，被告***、谢常松以工程项目施工管理方为丙方，三方签订了《工程合伙协议》。2011年6月22日，被告***及谢常松依据《工程合伙协议》规定，将贵定县城关镇城东村马家坡排坊组土地开发项目发包给徐成富施工，双方签订了《合作分包协议》，合同签订后，徐成富即组织工人进场施工。马家坡土地开发工程于2012年1月8日完成，并经被告***、谢常松验收合格。

贵定县城关镇城东村马家坡土地开发项目于2012年1月10日经贵定县国土资源局批准立项，2012年4月27日进行招投标工作，同年5月3日，贵定县城市发展投资有限公司（以下简称贵定城投公司）向贵定县哲臣茶叶有限责任公司发送中标通知书，确定哲臣茶叶公司为项目中标人，2012年5月8日，城投公司将项目发包给哲臣茶叶公司施工，双方签订了贵定县土地开发项目《施工承包合同》。合同签订后，被告哲臣茶叶公司将该项目交给原告贵州森泰然公司组织施工，工程于2012年7月竣工，同月23日，经贵定县国土资源局等有关部门验收合格。2012年12月19日，马家坡土地开发项目工程经贵定县审计局审计，审计结论为竣工面积764.34亩，新增耕地面积340.84亩，审定工程价款为1056496.12元。2013年7月，工程甲方贵定城投公司将工程款支付给贵州绿视野绿色公司（其前身为哲臣公司，2013年7月10日变更登记）。马家坡土地开发项目工程从2011年6月开工至验收合格，经审计定审结束，原告贵州森泰然公司共计支付工程款670800元，其中，支付被告***310000元，支付被告***55000元，支付被告***244000元，支付另一施工人杨建国61800元。

2014年7月15日，徐成富向贵定县人民法院起诉，索要贵定县城关镇城东村马家坡土地开发项目工程款。贵定县人民法院于2014年11月10日作出（2014）贵民商初字第335号民事判决，认定原告贵州森泰然公司将工程款支付给被告***、***、***后，未尽到监督职责，致使三被告得到工程款后，未如数支付给徐成富，判决：1、贵州绿视野绿色开发有限公司（原哲臣茶叶有限责任公司）在判决生效后十五日内支付徐成富工程款118588元及利息（利息从2012年8月8日起按中国人民银行同期贷款年利率6.31%计算至判决指定的履行期限届满之日止）；2、贵州森泰然土地开发有限公司、***、谢常松、***、***、张真友共同承担连带责任，并承担案件受理费7375元。

案件进入执行程序后，原告贵州森泰然公司于2015年2月4日按判决履行了全部义务，并以贵州绿视野公司的名义交纳了案件受理费7375元及申请执行费1679元。

根据生效的（2014）贵民商初字第335号民事判决认定的原告已向三被告支付工程款的事实，现原告又按判决为三被告垫付工程款118588元、案件受理费7375元、申请执行费1679元，共计127642元，原告应向三被告追偿。故向法院起诉，请求：1、判令被告***、***、***给付原告为三被告垫付给徐成富的工程款118588元及案件受理费7375元、执行案件申请费1679元，总计127642元，并自2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。2、承担本案案件受理费等费用。

原告贵州森泰然公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据供庭审质证：

1、企业法人营业执照（复印件）1份，证实原告的主体资格及基本情况；

2、组织机构代码证（复印件）1份，证实原告的组织机构情况；

3、税务登记证（复印件）1份，证实原告的税务登记情况；

4、已生效的贵定县人民法院（2014）贵民商初字第335号民事判决书（复印件）1份，证实原、被告及徐成富等人因贵定县城关镇城东村马家坡土地开发项目建设工程施工合同发生纠纷，徐成富起诉后人民法院审理及判决情况；

5、汇款回单（复印件）1份，证实原告已按生效的贵定县人民法院（2014）贵民商初字第335号民事判决履行了支付徐成富工程款118588元的连带责任义务的情况；

6、案件受理费、执行申请费票据（复印件）各1份，证实原告已按生效的贵定县人民法院（2014）贵民商初字第335号民事判决履行了承担案件受理费7375元和执行申请费1679元的义务的情况；

7、证明（复印件）1份，证实原告已按生效的贵定县人民法院（2014）贵民商初字第335号民事判决履行了全部义务及承担诉讼费、执行申请费的情况。

被告***辩称：原告给这个钱给徐成富被告***并不清楚，徐成富的钱被告***是结清了的。

被告***向法庭提交了《借条》（复印件）1份，证实杨建国向***借款5万元。

被告***辩称：原告不按工程施工合同支付资金，故意造成工程款支付混乱从中多获利益。施工合同约定，所有工程款支付全部资金要进入合同所定账号，但原告一分钱未打入合同约定账号。造成工程款乱支付的情况是原告将施工人徐成富、杨建国给他们做的另一工程支付的款项计入答辩人的工程款项。至今答辩人与原告没有对账结账。由于原告没有按国家施工管理要求安排施工工程师到现场指挥施工，造成答辩人损失近百万元。综上，原告诉请不成立，请求法院驳回原告全部诉请。

被告***向法庭提交了《工程施工合同》、《工程合伙协议》（复印件）各1份，证实被告方与原告签订合同并约定工程款支付的全部资金要进入合同约定账号。

被告贵州绿视野公司辩称：被告贵州绿视野公司不知道是怎么回事。当时法院判决贵州绿视野公司败诉后，是贵州森泰然公司拿钱给贵州绿视野公司给他们的，具体什么情况被告贵州绿视野公司都不清楚。

被告贵州绿视野公司未提交证据供庭审质证。

被告***未出庭应诉，亦未提交证据供庭审质证。

被告谢常松未出庭应诉，亦未提交证据供庭审质证。

被告张真友未出庭应诉，亦未提交证据供庭审质证。

审理中，原、被告双方对（2014）贵民商初字第335号民事判决确认的事实及对原告承担连带责任履行了支付徐成富工程款118588元、承担案件受理费7375元和执行申请费1679元的事实无异议，对原告承担连带责任后是否有权追偿，应向谁追偿有异议。对原、被告双方提交的与原告诉请和被告反驳原告主张无关的证据，本院不再出示并组织双方质证。

经审理查明：2011年，贵定县人民政府准备对贵定县城关镇城东村马家坡进行土地开发，工程在立项审查期间，原告贵州森泰然公司将马家坡土地开发项目发包给被告***、张真友施工，双方于2011年5月25日签订了贵定县城关镇城东村马家坡排坊组土地开发整理施工项目《工程施工合同》，工程内容为规划设计内的土地平整、生产田间道、生产施工道、备用水池，工程量大约800亩，工期100天。合同价款为2200元/亩，按实际计量。工程款支付方式为：工程竣工后，由承包人出具结算依据，所有工程款支付全部资金进入合同约定账号，工程验收合格后15日内一次性付清。2011年5月26日，被告***以工程项目提供方作为甲方，被告***、张真友以工程项目资金投入方作为乙方，被告***、谢常松以工程项目施工管理方作为丙方，三方签订了《工程合伙协议》，协议约定：1、甲方提供真实可靠的工程项目，并单价与原合同单价一致，即2200元/亩（均为税后价）进行合作；2、乙方在甲方提供工程项目进行资金投入，并主管资金分配和参与签订有效合同，提供工程款进入有效的专用账号；3、丙方负责工程场地管理，协调与工程中分项施工人员的组建工作和管理。关于利润分配，协议约定：甲方（***）按人民币300元/亩提取；乙方（***、张真友）按人民币300元/亩提取；丙方（***、谢常松）按人民币100元/亩提取。2011年6月22日，被告***、谢常松依据《工程合伙协议》规定，将贵定县城关镇城东村马家坡排坊组土地开发项目发包给徐成富施工，双方签订了《合作分包协议》，协议约定工程单价为每亩650元，工程量为一个区域750亩，工作范围是生产田间道、生产施工道、机耕道和水沟、备用蓄水池标识牌，协议还对工程的其他事宜作约定。合同签订后，徐成富即组织工人进场施工，在施工中，被告***、谢常松共组织投入资金25万元，由于被告的资金不能按时到位，致使徐成富不能正常施工。2011年9月18日，因材料上涨，徐成富与被告***、谢常松签订了一份《补充协议》，约定每亩增加50元作为材料上调差价。马家坡土地开发工程于2012年1月8日完成，并经被告***、谢常松验收合格。

另查明：贵定县城关镇城东村马家坡土地开发项目2012年1月10日经贵定县国土资源局批准立项，2012年4月27日进行招投标工作，同年5月3日，贵定城投公司向贵定县哲臣茶叶有限责任公司发送中标通知书，确定哲臣茶叶公司为项目中标人，2012年5月8日，贵定城投公司将该项目发包给哲臣茶叶公司施工，双方签订了贵定县土地开发项目《施工承包合同》。合同签订后，被告哲臣茶叶公司将该项目转给贵州森泰然公司组织施工，工程于2012年7月竣工，同月23日，经贵定县国土资源局等有关部门验收合格。2012年12月19日，马家坡土地开发项目工程经贵定县审计局审计，审计结论为竣工面积764.34亩，新增耕地面积340.84亩，审定工程价款为1056496.12元。2013年7月，工程甲方（发包方）贵定城投公司将工程款全额支付给被告贵州绿视野公司（被告贵州绿视野公司于2013年7月10日由贵定县哲臣茶叶有限责任公司变更成立）。被告贵州绿视野公司亦将工程款全额支付给原告贵州森泰然公司。马家坡土地开发项目工程从2011年6月开工至验收合格，并经审计定审结束，原告贵州森泰然公司共计支付工程款670800元，其中，支付被告***310000元，支付被告***55000元，支付被告***244000元，支付另一施工人杨建国61800元。被告***、谢常松作为管理方共计支付徐成富材料款120000元。

再查明：2014年7月15日，徐成富以贵州绿视野公司、贵州森泰然公司、***、谢常松、***、***、张真友为被告向本院起诉，索要贵定县城关镇城东村马家坡土地开发项目工程欠款。本院于2014年11月10日作出（2014）贵民商初字第335号民事判决，认定原告贵州森泰然公司将工程款支付给被告***、***、***后，未尽到监督职责，致使三被告得到工程款后，未如数支付给徐成富，遂判决：1、贵州绿视野绿色开发有限公司（原哲臣茶叶有限责任公司）在判决生效后十五日内支付徐成富工程款118588元及利息（利息从2012年8月8日起按中国人民银行同期贷款年利率6.31%计算至判决指定的履行期限届满之日止）；2、贵州森泰然土地开发有限公司、***、谢常松、***、***、张真友共同承担连带责任；案件受理费7375元，由被告承担。

判决生效后，原告贵州森泰然公司于2015年2月4日按判决履行了支付徐成富工程款118588元的义务，并以贵州绿视野公司的名义交纳了案件受理费7375元及申请执行费1679元。

本院认为：贵定县城关镇城东村马家坡土地开发项目是先施工后立项的工程。原告贵州森泰然公司未取得该土地的开发权时，就擅自将马家坡土地开发项目发包给被告***、张真友承包施工，被告***以工程项目提供方作为甲方，***、张真友以工程项目资金投入方作为乙方，被告***、谢常松以工程项目施工管理方作为丙方签订了《工程合伙协议》，共同完成马家坡土地开发项目的施工。被告***、谢常松依据《工程合伙协议》规定，将马家坡土地开发项目发包给徐成富施工，徐成富实际是马家坡土地开发项目的实际施工人。因该工程在开工时未立项未招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告贵州森泰然公司与被告***、张真友签订的《工程施工合同》无效。原告贵州森泰然公司将该项目承包给被告***、张真友，被告***、张真友、***、***、谢常松三方签订《工程合伙协议》后，又由执行事务合伙人被告***、谢常松与徐成富签订《合作分包协议》、《补充协议》，以及哲臣茶叶公司（贵州绿视野公司前身）在2012年5月中标并与贵定城投公司签订《贵定县土地开发项目施工承包合同》后，作为承包单位，又将该项目全部转给原告贵州森泰然公司的行为，均属于层层转包工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。原告贵州森泰然公司与被告贵州绿视野公司的转让合同、被告***、谢常松与徐成富签订《合作分包协议》、《补充协议》等均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，不影响相关权利人参照合同约定主张支付工程价款的权利。

本案中，实际施工人徐成富完成的工程量为340.84亩（审计确定的新增耕地面积），并经贵定县国土资源局等有关部门验收合格，参照徐成富与被告***、谢常松（执行事务合伙人）签订合同时双方约定的每亩700元单价，其工程价款为238588元（已支付120000元）。以此为基础，原告贵州森泰然公司亦应参照其与被告***、张真友签订合同时双方约定的每亩2200元单价，向被告***等合伙人支付工程价款749848元。现贵定城投公司已将工程款全额支付给被告贵州绿视野公司，被告贵州绿视野公司亦将工程款全额支付给原告贵州森泰然公司，但原告贵州森泰然公司仅支付工程款670800元，其中一笔还是支付给另一施工人杨建国61800元，即原告贵州森泰然公司实际支付给被告***等人工程价款为609000元，与参照合同约定足额支付的工程价款差额140848元。审理中，原告贵州森泰然公司主张已依约向被告***等人全额支付工程价款，但未提供相关证据证实。原告主张已与被告***、张真友、***、***、谢常松等人办理对账结算手续，亦未提供相关证据证实。

本院（2014）贵民商初字第335号《民事判决书》判决：一、贵州绿视野绿色开发有限公司（原哲臣茶叶有限责任公司）在判决生效后十五日内支付徐成富工程款118588元及利息（利息从2012年8月8日起按中国人民银行同期贷款年利率6.31%计算至判决指定的履行期限届满之日止）；二、贵州森泰然土地开发有限公司、***、谢常松、***、***、张真友共同承担连带责任。即，本案被告贵州绿视野公司为清偿徐成富工程款的第一债务人，本案原告贵州森泰然公司及本案被告***、***、***、谢常松、张真友为清偿徐成富工程款的连带责任人。该判决生效后，原告贵州森泰然公司于2015年2月4日按判决履行了支付徐成富工程款118588元的义务，并以贵州绿视野公司的名义交纳了案件受理费7375元及申请执行费1679元。原告贵州森泰然公司理论上即享有向第一债务人及其他连带责任人主张债务承担的追偿权。故本案案由应变更为追偿权纠纷。被告贵州绿视野公司已在原告贵州森泰然公司履行该判决确定的义务之前，全额支付给原告贵州森泰然公司工程款，故原告对其丧失追偿权。关于原告贵州森泰然公司与被告***、***、***、谢常松、张真友作为承担清偿义务的连带责任人，在原告承担连带责任后，如何向其他连带责任人追偿的问题，现行的法律、行政法规并无明确规定。根据最高人民法院经济审判庭在对吉林省高级人民法院《关于在执行生效判决时，连带责任人代偿债务后，应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的请示》复函（法经[1992]121号）”根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉”的指导意见，本院生效的（2014）贵民商初字第335号民事判决未对连带责任人之间连带责任大小、债务承担份额等实体问题作出判决，故原告采取另诉方式解决纠纷，理由正当，原告享有诉权。但根据民法原理，连带责任人之间追偿权的行使必须具备一定的前提条件。即，连带责任人已经履行义务，且履行义务超过其应承担的份额。本案中，原告贵州森泰然公司未参照合同约定足额支付被告***等人工程价款，更谈不上履行连带责任义务超过其应承担的份额，其追偿权行使的前提条件尚不具备，故原告贵州森泰然公司诉请在其承担连带责任后应有权向被告***等人追偿的主张，理由不当，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告贵州森泰然土地开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费2852元，由原告贵州森泰然土地开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨朝忠

审　判　员　　杨先茂

人民陪审员　　刘　斌

二〇一六年十二月十二日

书　记　员　　蒙艳桃