某某与某某、伊犁永同建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2020）新40民再47号

抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1971年3月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1967年4月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：刘元军，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：伊犁永同建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市斯大林街五巷**。

法定代表人：薛仲新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范乾坤，男，汉族，1973年9月10日出生，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

申诉人***因与被申诉人***、伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）新40民终2193号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监【2019】65000000096号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。该院作出（2020）新民抗44号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。伊犁州人民检察院指派检察员马道驰、邓帆出庭。申诉人***及委托诉讼代理人张鹏飞，被申诉人***及委托诉讼代理人刘元军、被申诉人永同公司委托诉讼代理人范乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为：（2017）新40民终2193号民事判决关于认定外墙维修费用的事实不清。1．有证据证明生效判决中对维修费用认定有误。本案审查中，***从伊犁安业物业服务有限公司（以下简称安业公司）、联正公司工程档案资料处调取，由安业公司、联正公司加盖印章，该证据都是当时维修期间形成，用以证明维修产生原因、具体维修费用、责任承担等方面，其真实性应当予以采信。2014年8月28日伊州统建办函（2014）50号文件、2015年3月20日安业公司对永同公司下达的保修告知书、2015年东城花园维修施工合同、外墙维修照片、《关于解决东城花园小区楼房外墙保温维修问题的通知》均能证实***承包的5号楼、6号楼外墙存在问题，需要对外墙进行维修的事实。安业物业工作联系单、工程联系单证实***项目部未按通知要求维修外墙，经公司委托其他人施工，费用从回访费中扣除；联正公司向永同公司出具的通知单证实***项目部未按通知要求维修外墙，经公司委托其他人施工，产生5号楼外墙维修费用32,552元、6号楼外墙维修费用20,449元；安业公司、联正公司出具的东苑家园维修施工合同及施工队陈星和出具的维修明细证实5号楼外墙维修费用32,552元、6号楼外墙维修费用20,449元；联正公司、安业公司联合出具的证明及维修工程款明细证实5号楼外墙维修费用32,552元、6号楼外墙维修费用20,449元。以上所有的证据从外墙维修原因、维修费用的产生能够相互印证，形成完整的证据链，故法院应对53,001元维修费用应予认定；2．涉案工程维修费用应当由***承担。东城花园十区一标5号楼、6号楼聚苯板外墙保温工程自2013年6月竣工验收，当事人双方在合同中约定的工程保质期为2年，2015年3月20日，安业公司做出保修告知书中载明：永同公司承建的东苑统建房（10区1标外墙保温）工程，在交付使用过程发现存在（外墙脱落、网格布外露）工程质量问题。因涉案工程并未超过保质期，***作为具体施工人有维修的义务。在建设单位的伊犁联正房地产开发有限责任公司，及受委托从事工程收尾及物业管理的伊犁安业物业服务有限公司，发现外墙脱落问题，在多次通知施工人维修未果的情况下，自行委托施工队对涉案工程进行了维修，由此产生维修费用，联正公司从***工程款中扣除也符合常理。因此作为实际外墙保温的实际施工人***，应当予以承担。综上所述，（2017）新40民终2193号民事判决书事实认定确有错误，应依法再审。

***申请再审称，撤销一、二审判决，驳回***一审诉讼请求。事实和理由：1．其向***支付的工程款中应当扣除材料费38,860元及维修费53,001元。一审时其向法院提交了三张领条，证实***在十区一标5、6号楼外墙保温施工中领取乳胶漆82桶，乳胶漆款为38,860元，该款项建设单位已经从其的工程款中扣除；2．***与***签订的外墙保温合同属于无效合同，合同约定的2年质保期也属无效条款，质保期应当适用法律规定的5年质保期，在5年的质保期内，***没有履行维修义务，造成由开发商安排的物业企业与承包方陈星和签订合同进行了实际施工，5、6号楼产生维修费用共53,001元，该维修费用建设单位在向其支付工程款时已经实际进行了扣除，综上，***欠付工程款为86,830元，应扣除的材料费和维修费为91,861元，已经超过了应支付的数额，***的一审诉讼请求不能成立。

***辩称，不同意检察机关的抗诉意见，也不认可***的再审请求。38,860元材料费不应扣除，***所提交的证据不能证实该材料费应从工程款中扣除；关于维修费，***不知情，***也没有通知***履行维修义务，该费用的产生不能证实系***所施工的工程的维修费。

永同公司辩称，对于***与***之间所签订的分包合同不知情。

***向一审法院起诉请求：1．判令***立即支付其工程款约130,000元（具体以法院委托工程造价单位决算为准），并由永同公司承担连带责任；2．判令***与永同公司支付逾期付款利息（自2013年1月1日起至2017年8月30日止按照银行同期贷款利率计算）。原一审查明，2012年8月10日，***（甲方）与***（乙方）签订一份《聚苯板外墙保温施工合同》，约定：承包方式为包工包料，承包范围为外墙及地下室不抹灰墙面保温、外墙乳胶漆（乳胶漆为建设单位甲供材料、材料费从分承包方金额中扣除）；外墙保温分项工程使用年限为25年，保修期限为2年；外墙聚苯板面层乳胶漆（注：外墙乳胶漆由甲供，根据现场实际用量计算为总价，结算时从承包范围总价中扣除），承包单价75元/㎡；面积以实际发生的面积结算；甲方无偿提供给乙方施工现场的临时用电箱，临时用水开关；甲方提供经五方验收合格的主体工程（包括门窗安装完毕），交给乙方，开始现场施工；甲方严格按照签订的合同执行工程款的支付，进度款支付时段为外墙保温抗裂层完成后，上报建设单位工程量。经建设单位审核后的工程款，由甲方领回工程款立即支付给乙方，款额为实际完成工程量总造价的80%。第二次付款期为工程竣工验收合格后建设单位支付工程款，甲方支付给乙方分项工程总造价的95%；工程质量保修期为二年，自本工程竣工验收合格开始计算，工程质量保修金为该分项工程总造价的5%，保修期满后一次性付清剩余款；保修期内乙方在接到维修通知起2小时内必须到现场查看工程，2天内组织人员现场施工等。2015年6月23日，伊犁联正房地产开发有限公司（以下简称联正公司）出具清单，该清单载明，***领取十区2标深咖色12桶乳胶漆，总价为3,600元等。该清单加盖联正公司工程部专用章。2015年11月13日，联正公司出具维修工程款清单，该清单载明10区5号楼、5-1号楼、6号楼、6-1号楼项目经理***，维修内容为外墙维修，维修费用合计101,405元，其中5号楼维修费用为32,552元、6号楼维修费用为20,449元等。伊犁诚远建材检测试验有限责任公司（以下简称诚远公司）出具明细单，该明细单写明委托单位为永同公司，工程名称为州统建房东苑家园Ⅹ区一标5＃、5-1#、6＃、6-1＃住宅楼，外墙保温检测费为2,600元每栋。经一审法院组织，各方对于***已完工的工程量等进行了确认。双方均认可***施工的外墙面积为5416.4㎡、单价为75元/㎡，，地下室面积为810㎡单价为40元/㎡。工程总造价为438,630元，***已付工程款数额为343,000元，剩余未付款数额为95,630元。庭审中，***认可***所述的每栋楼2,600元试验费的事实。各方均认可***施工的本案诉争工程于2012年年底施工完毕，***认可***施工的工程于2013年6月竣工验收。本案诉争工程系永同公司承建。庭后，***向一审法院递交申请，放弃主张***及永同公司支付自2013年1月1日至2017年8月30日逾期付款利息的诉讼请求。原一审认为，***与***签订聚苯板外墙保温施工合同，双方形成合同关系。因***不具有施工资质，故双方之间的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但***按照合同约定履行了施工义务并交付工程，***理应向***支付工程款。本案争议焦点为：工程款数额问题。***及***对于***施工的工程量、工程单价、已付款数额、欠付款数额已达成一致意见，***现欠付***工程款95,630元，扣除***认可的两栋楼试验费5,200元（2,600元/栋×2），***应当向***支付的欠付工程款数额该院认定90,430元（95,630元-5,200元）。关于甲供材。***辩称应当从欠付***的工程款中扣除其施工过程中产生的材料费，虽然双方签订的合同中对于***施工的材料明确约定系甲供，但***未提供有效证据证实***在合同履行过程中领取材料的数额及费用，由此产生的法律后果，应当由***自行承担，对***的该项抗辩理由，不予采信。关于维修费。因双方签订的合同中明确约定质保期两年，且***自认***施工的工程于2013年6月竣工验收，故***施工的工程于2015年6月已过质保期。***现依据联正公司于2015年11月13日出具的维修工程款清单扣减***的维修费，无事实及法律依据。对于***主张永同公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求。因永同公司承建工程后，又将工程中的部分工程违法分包给***负责具体施工，其理应承担过错责任，故对***的该项诉讼请求，予以支持。对于永同公司辩称其已将***的工程款全部支付完毕的抗辩理由，因其未提供证据证实，故不予采信。对于***辩称其与***签订合同系代表永同公司，是履职行为的抗辩理由，因其未提供证据证实，且永同公司对此也不予认可，故对***的该项抗辩理由，也不予采信。一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款90,430元；二、永同公司对***的上述债务在欠付工程款的范围内承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2,900元，由***负担840元，***、永同公司负担2,060元。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***一审诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。第一，欠付工程款应当扣除甲供材乳胶漆费用。双方施工合同明确约定由其提供外墙乳胶漆，且其也提供了相关证据证实该费用，但该费用未予扣减；第二，其在涉案工程保修期内共支出维修费101,405元，故该维修费理应由***承担；2．一审判决法律适用错误。其系永同公司项目经理，与***签订施工合同系履职行为，故本案的责任承担主体应为永同公司。原二审查明，二审中，***认可其在保修期内对涉案工程维修期间领取了价值3,600元的甲供材乳胶漆。另查明，***将东城花苑十区一标5、6号楼的外墙保温工程分包给***施工。除以上事实外，本院对一审认定的其他事实予以确认。原二审认为，一审法院认定***与***之间签订的《聚苯板外墙保温施工合同》无效正确，本院予以确认。本案争议焦点为：一、甲供材乳胶漆及工程维修费问题；二、责任主体问题。关于争议焦点一。甲供材实际是甲方实物付款。据此，***应当举证证明***领取了甲供材乳胶漆，而一、二审中***均未能提交由***本人签字确认并注明为涉案工程施工领取甲方所提供乳胶漆的相关证据，故***对该项上诉请求应承担举证不能的责任。***认可其在保修期内对涉案工程维修期间领取了价值3,600元的甲供材乳胶漆，故欠付工程款中应扣除该3,600元甲供材乳胶漆费用。双方合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故合同中关于质保期的约定为无效条款。根据《民用建筑节能条例》第二十三条之规定，本案外墙保温工程保修期限应依据该行政法规的规定确定为5年。双方均认可涉案工程自2013年6月竣工验收，故双方成诉后涉案工程未过质保期。但庭审中，***提供的相关证据无法有效证实其对***施工的涉案工程进行了维修及产生相关费用的事实。综上，其主张从应付工程款中扣除101,405元维修费的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二。***主张其为永同公司项目经理，其与***签订施工合同的行为系履职行为，永同公司对此并不认可，且合同上并未加盖永同公司印章，***也未提供与永同公司之间存在劳动关系的相关证明，故对***要求由永同公司承担给付工程款的上诉请求亦不予支持。二审法院判决：一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决第二项；二、变更伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决第一项为***于本判决生效之日起五日内向***支付欠付工程款86,830元；三、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决第三项；四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2,900元，二审案件受理费2,061元，合计4,961元，由***负担2,473元，***负担1,149元，永同公司负担1,339元。

再审庭审中，***提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交如下证据：

1．2015年9月1日《施工合同》、同年11月13日的《通知单》、2015年9月1日工作联系单、2017年11月17日证明各一份。拟证明外墙保温工程在2015年9月由建设单位安排物业公司与陈星合签订《十区一标外墙维修合同》，对***施工的5号、6号楼进行了维修，5号楼维修费用32,552元，6号楼维修费用20,449元，该维修费用建设单位联正公司已从应付其的工程款中扣除。

***质证认为：三性均不认可，该证据非来源于国家机关档案，其不知情，证据显示陈星和的“和”与***主张的“合”不一致，承包的范围也是十区一标，***承包的工程仅为十区一标的一部分，不是全部。通知单问题，计算无法证明就是其所施工的工程范围所需要维修的部分。

永同公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。

2．蓝天美公司工商档案、张元博身份证、证明、2020年11月23日证明各一份。拟证明***安排的工人在蓝天美公司领取外墙乳胶漆共计82桶；蓝天美公司是联正公司指定的外墙乳胶漆公司，联正公司已经扣取其5号、6号楼乳胶漆款。

***质证认为：三性均不认可，证人未出庭作证，不能作为证据使用。

永同公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。

本院认证，证据一系复印件，来源不明，虽加盖印章，但不清楚，该证据本院不予采信。证据二非新证据，其关联性本院不予认定。

本院再审查明的事实与二审法院一致，予以确认。

本院再审认为，二审生效判决认定***与***签订《聚苯板外墙保温施工合同》无效正确，本院予以确认。

本案争议焦点为：1．38,860元材料费的扣减问题；2．维修费53,001元的认定与承担问题。

关于争议焦点一。***虽主张***领取了38,860元外墙乳胶漆，但未能充分举证证实，二审生效判决对此不予认定正确，本院予以确认。

关于争议焦点二。***提出维修费实际是主张涉案工程存在质量瑕疵给其造成损失，是一项独立请求权，非仅为抗辩，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。***在本案未提出反诉，***不认可也不同意诉争53,001元的维修费抵消其工程款，故该53,001元维修费不在本案审理范围。本案一、二审法院对此予以审理，属适用法律错误，本院予以纠正。***基于上述诉争53,001元维修费可另行主张权利。本案二审虽适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。

综上，***再审请求不能成立。检察机关的抗诉意见也不能成立。生效判决认定事实正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定，判决如下：

维持本院（2017）新40民终2193号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　王英奇

审 判 员　吾斯曼

审 判 员　杨　静

二〇二〇年十二月二十六日

法官助理　徐国涛

书 记 员　刘婷婷