某某与义乌市鸿川建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初5459号

原告***，男，1969年9月30日出生，汉族，住江苏省海安县。

委托诉讼代理人：张国华、章丽虹，浙江凌凯律师事务所律师。

被告义乌市鸿川建设工程有限公司，住所地义乌市江东街道下傅小区******。

法定代表人：吴高法（系现公司唯一高管监事，原法定代表人龚英贤已死亡）。

被告***，男，1972年10月11日出生，汉族，住江苏省南通市海安市。

被告胡国正，男，1965年5月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被告义乌市义亭镇人民政府，，住所地义乌市义亭镇镇前街**

法定代表人：龚旭伟，镇长。

委托诉讼代理人：王英豪、王燕桦，浙江纵伸律师事务所执业律师。

原告***与被告义乌市鸿川建设工程有限公司（以下简称“鸿川公司”）、***、胡国正、义乌市义亭镇人民政府（以下简称“义亭镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年4月29日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月17日第一次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张国华、章丽虹，被告***，被告义乌市义亭镇人民政府的委托代理人王燕桦到庭参加了诉讼。因有新提供的证据需送达，又于2020年11月10日第二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人张国华、章丽虹，被告***，被告义亭镇政府的委托代理人王燕桦到庭参加了诉讼。被告鸿川公司、胡国正经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出:1、依法判令被告***、胡国正、义乌市鸿川建设工程有限公司共同支付原告工程款107.8649万元并赔偿利息损失（以107.8649万元为基数自2019年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2、依法判令被告***、胡国正、义乌市鸿川建设工程有限公司共同退还原告履约保证金83.7782万元并赔偿利息损失（以83.7782万元为基数自2018年7月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；3、依法判令被告义亭镇政府对第1、2项诉讼请求在欠付工程款191.6431万元（107.8649万元+83.7782万元）范围内对原告承担责任。事实与理由:2015年1月7日，被告鸿川公司中标义乌市义亭镇生态公墓骨灰存放堂工程项目。2015年2月6日，被告鸿川公司与被告义亭镇政府签订《建设工程施工合同》一份，双方约定被告义亭镇政府将生态公墓骨灰存放堂工程发包给被告鸿川公司施工；工程价款形式为固定总价837.7818万元等权利义务。2016年10月25日，被告鸿川公司将该工程转包给被告***、胡国正施工。2016年11月5日，被告***、胡国正又将该工程转包给原告***施工。2016年12月6日，原告按约将履约保证金83.7万元交付被告***。原告严格按照被告鸿川公司与被告义亭镇政府签订的《建设工程施工合同》约定完成被告鸿川公司应承担的全部施工任务，2018年7月2日，工程竣工验收合格。2019年1月9日，经浙江至诚工程咨询有限责任公司对该工程进行结算审核，审定金额为724.6496万元，2019年4月23日，经义乌市财政项目预算稽核中心最终审定造价为717.2万元。截止目前，原告已拿到609.3351万元的工程款，尚欠工程款人民币107.8649万元（717.2万元-609.3351万元）。原告认为，原告作为实际施工人，实际完成了案涉工程的施工任务，且工程经竣工验收合格，可以要求参照合同约定要求被告鸿川公司支付工程价款。另根据《建设工程施工合同》第3.7条规定，发包人应在竣工验收合格后28天内把履约保证金（履约保证金不计息）退还给承包人。案涉工程已于2018年7月2日竣工验收合格，被告***、胡国正、鸿川公司理应按约退还履约保证金。被告义亭镇政府作为工程发包方，有义务在欠付工程款范围内对原告承担支付工程款的责任。

被告鸿川公司未到庭，也未提供书面答辩状。

被告***辩称，第一，涉案项目是事实存在的，这个工程是我和胡国正共同承包，后来给原告进行施工。第二，本工程的发包人是义亭镇政府，承包方是鸿川公司，实际施工人其中也有我，在施工过程中我有其它项目在施工，所以没有参加涉案工程的管理，我就是协助他们施工。因鸿川公司的法定代表人突然死亡，公司无人管理，公司名存实亡，原告的起诉我们也能够理解。第三，走到今天这个地步，也是不得已而为之。因为中途我们和义亭镇政府、相关部门都去咨询、沟通过，但是没办法解决，因为鸿川公司把法人更改了，整个公司处于瘫痪的状态，我们当时找过他儿子，以前的股东，但是股东情况都已经更改了，这样的情况下导致我们所做的工程无法结算。本工程在2015年1月19日，我个人交了83.7万交给鸿川公司作为保证金，鸿川公司再交给义亭镇政府作为中标保证金，我又出了115200元安全文明施工费，2017年1月23日我又支付13024元的临时设施费。第四，本工程项目客观存在，本人陈述的也是事实，工程经过义亭镇政府招投标，正常施工完成。2018年7月2日，本工程竣工验收合格，2019年4月23日审计报告出来，虽然鸿川公司法定代表人死亡了，工程结算无法正常进行，但我们实际垫付的资金、报酬应该要给我们的，我作为被告之一，没有恶意回避，作为农民工做的工程，我也是关心付出了，得不到应有的回报。如果所做的工程有质量问题，我愿意承担。义乌市义亭镇生态公墓存放堂项目，其实我也是受害人之一，这些都有据可查。这个工程我也亏了很多资金，但我相信人民政府相信人民法院，会体会和理解到我的处境，恳请人民法院主持公道，给出一个公正的结果，维护我们农民工的利益和权利。

被告胡国正未到庭，也未提供书面答辩状。

被告义亭镇政府辩称，义乌市义亭镇生态工程公墓骨灰存放堂工程是由鸿川公司中标施工的，义亭镇政府也是与鸿川公司签订的建设工程施工合同，截至目前为止，义亭镇政府已付工程款6093351元，工程的最终审定价是7172000元。还有应付工程款是1078649元。本案工程义亭镇政府对于鸿川公司与***、胡国正之间的转包以及***、胡国正与***之间的转包是否真实存在，义亭镇政府是不清楚的。义亭镇政府工程款的支付、工程的竣工验收以及工程款的决算、审定都是与鸿川公司进行的，所以说原告现要求义亭镇政府支付剩余工程款，我们认为事实与法律依据不足。鸿川公司没有就剩余工程款向义亭镇政府主张，因此相应的利息损失也就不存在。履约保证金是鸿川公司向义亭镇政府缴纳的，所以原告无权向义亭镇政府主张退还，其利息损失的主张也毫无事实与法律依据。综上，请求法庭驳回原告对义亭镇政府的诉请。

原告为证明其所诉事实提供如下证据：1、建设工程施工合同一份，中标通知书一份，证明被告鸿川公司中标义乌市义亭镇生态公墓骨灰存放堂工程施工项目，并与被告义亭镇政府签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告义亭镇政府将涉案工程发包给被告鸿川公司施工的事实。2、建设工程项目合作合同一份，证明2016年10月25日，被告鸿川公司将该工程转包给被告***、胡国正施工的事实。3、工程转包协议书、中国建设银行个人活期账户交易明细、收款收据、收条各一份，电子银行交易回单三份，证明2016年11月5日被告***、胡国正将该工程转包给原告施工以及原告于2016年12月6日按约支付履约保证金的事实。4、义乌市建设工程竣工验收备案申请表、义乌市建设工程竣工验收报告各一份，证明2018年7月2日，涉案工程竣工验收合格的事实。5、浙江至诚咨询成果报告书复印件一份，证明2019年1月9日，经浙江至诚工程咨询有限责任公司对涉案工程进行结算审核，审定金额为724.6496万元。6、义乌市义亭镇生态公墓骨灰存放堂工程审核情况说明一份，证明2019年4月23日，经义乌市财政项目预算稽核中心最终审定造价为717.2万元的事实。7、义亭镇骨灰存放堂工程付款明细及尚欠工程款、义乌市市级其他资金支出单各一份，证明截止起诉之日止，各被告尚欠原告工程款107.8649万元及83.7782万元履约保证金未退还的事实。8、分包工程结算单一份，证明2019年1月29日，经实际施工人原告与材料供应商在劳动监察大队确认欠付的工程款122500元。分包结算单上有鸿川公司的项目经理金小照的签字确认。9、建设工程施工项目人员新增申请表复印件一份，金小照身份信息一份，证明金小照是项目经理。10、申请书一份，证明2019年1月29日，义乌鸿川公司申请以及被告二及原告向劳动监察大队代付农民工工资。11、笔录三份（被告二、被告三及原告的笔录），证明实际施工人系原告，本案争议工程系由鸿川公司转包给第二、第三被告。12、金小照承诺书一份，证明鸿川公司书面作证本工程的农民工工资已经支付清楚。13、欠农民工工资情况登记表一份，证明鸿川公司的项目经理金小照证明本工程的欠农民工工资情况。14、劳动保障监察书一份，投诉举报报案办结审批表一份，证明本工程争议的工资已经处理完毕。15、鸿川公司的登记情况及变更情况，公司章程各一份，证明截止到2018年6月3日，吴高法为公司监事。到2020年8月20日也就是代理人向工商局调取的时间为止，吴高法作为监事都没有变更。16、鸿川公司承诺书一份，证明本案的保证金的收款收据已丢失。17、关于申请退付保证金的报告一份，证明鸿川公司向义亭镇政府退付保证金差价的事实。18、义乌商报广告刊样一份，证明本案工程保证金收据遗失声明作废的事实。

被告***对原告提供的证据提出如下质证意见：对原告提供的证据没有异议。

被告义亭镇政府对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1建设工程施工合同以及中标通知书的三性没有异议。第2、3组证据，因为这些事情义亭镇政府没有参与，所以对其真实性无法确认，也达不到原告的证明目的，履约保证金是由鸿川公司交纳的。证据4竣工验收备案申请表和竣工报告的三性没有异议。证据5虽然是复印件，但是对其真实性没有异议。证据6审核情况说明的三性没有异议，本案工程最终的审定价应该是717.2万元。证据7付款明细和尚欠工程款的说明，不清楚这份说明的出具主体是谁，但是义亭镇政府已付的609.3351万元款项数据是对的，但是尚欠工程款以及应退的保证金我们认为这是义亭镇政府与鸿川公司之间的事情。证据8，我们认为真实性无法确认，我们认为证明目的与本案无关，对证据9真实性无异议，对证据10、11、12、13，因为被告四没有参与，真实性无法确认，对证据14，真实性无异议，但是我们认为与本案无关，对于证据15，真实性无异议，但是该证据无法证明吴高法实际在鸿川公司负责，对证据16、17承诺书形式真实性无异议，但是收据是否真实遗失被告不清楚，证据18我们不知道，我们也没有收到过这样的报告。

经审理查明，2015年1月7日，被告鸿川公司中标义乌市义亭镇生态公墓骨灰存放堂工程项目。2015年2月6日，被告鸿川公司与被告义亭镇政府签订《建设工程施工合同》一份，约定被告义亭镇政府将生态公墓骨灰存放堂工程由被告鸿川公司施工；工程合同价为8377818元；履约保证金为中标价10%，发包人应在竣工验收合格后28天内把履约保证金（履约保证金不计息）扣除违约金后退还给承包人等权利义务。2016年10月25日，被告鸿川公司与被告***、胡国正签订《义乌市鸿川建设工程有限公司项目责任合作协议》一份，被告鸿川公司将该工程交由被告***、胡国正施工。2016年11月5日，被告***与原告签订《工程转包协议书》一份，又将该工程转包给原告***。2016年12月6日，被告***出具《收条》一份，写明收到原告履约保证金837000元。后被告鸿川公司交由被告义亭镇政府的工程保证金为837781.80元。原告按上述约定开展工程建设，完成了义乌市义亭镇生态公墓骨灰存放堂工程，2018年7月2日，工程竣工验收合格。2019年1月9日，经浙江至诚工程咨询有限责任公司对该工程进行结算审核，2019年4月23日，又经义乌市财政项目预算稽核中心最终定造价为717.2万元。至诉讼前，被告义亭镇政府已支付工程款6093351元，原告也取得上述工程款，尚欠工程款人民币1078649元（7172000元-6093351元）。至今未退付工程保证金837781.80元。

本院认为，协议成立后，对协议相对人均具有约束力，各方应按各自订立的协议履行。现原告按约定完成了约定工程，理应享有相应的工程款。但因涉及工程转包事项，在义乌市义亭镇生态公墓骨灰存放堂建设过程中，各方均未就此后的协议提出异议，各协议方均在各自约定的内容进行工程建设。工程也经竣工验收，工程合格。原告与被告***签订《工程转包协议书》，虽无被告胡国正的签名，但在工程施工过程中，其并无异议，表明了其认可上述《工程转包协议书》，故被告胡国正的义务与被告***一致。因工程涉及法律禁止的层层分包转包情况，该情况由原告与被告鸿川公司、***、胡国正之间形成，导致目前合同履行存在问题，其过错相同，故原告诉求计付判决前的利息，不予支持。至于退付履约保证金，虽然原告转交给被告***，与被告***交由被告鸿川公司再由被告鸿川公司交付给被告义亭镇政府的数据有所不同，相差781.80元，但到庭的被告***并无异议，其中可能存在的另行约定由被告之间解决，因本案工程由原告直接施工，该履约保证金可先退付给实际施工的原告。在协议未被确认无效或撤销时，由各方遵照签订的合同履行协议内容，并无不当，故被告义亭镇政府要求支付工程款给被告鸿川公司符合合同内容。但因被告鸿川公司的内部原因，致使支付工程款出现未付及未退付工程保证金的问题。就目前本案的事实情况，在协议未被确认无效或撤销时，为了减少相应的不必要环节，由被告义亭镇政府直接支付工程款及退付工程保证金给原告为宜。被告鸿川公司、胡国正经本院合法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告义乌市义亭镇人民政府于本判决生效后十日内支付原告***未付工程款1078649元及未退付履约保证金837781.80元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费23040元，由原告***负担1289元，被告义乌市鸿川建设工程有限公司负担7250元，被告***、胡国正共同负担7250元，被告义乌市义亭镇人民政府负担7251元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　杨奇进

人民陪审员　　骆　俊

人民陪审员　　龚景永

二〇二〇年十二月七日

书　记　员　　金璐萍