某某、义乌市鸿川建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终1768号

上诉人(原审原告)：***，男，1985年5月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：王凌生，义乌市义西法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：义乌市鸿川建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道南苑社区前成小区67幢1号2楼。

法定代表人：龚英贤，执行董事。

被上诉人(原审被告):黄存忠，男，1974年4月11日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

上诉人***为与被上诉人义乌市鸿川建设工程有限公司（以下简称鸿川公司）、黄存忠承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：本案事实清楚，证据充分，被上诉人拖欠上诉人工程款是没有疑问的，争议焦点只是在工程面积上；上诉人在一审中提交了城建档案馆查询的工程施工图和面积图，从图中可以简单地得到建筑面积，一审法院要求上诉人申请鉴定是不对的，根据举证规则，上诉人已经提供了充分证据证明，鸿川公司对施工面积不认可，应当由鸿川公司申请鉴定，证明上诉人的证据错误，而非依据不懂图纸或不认可上诉人的面积计算清单就可以否认案件事实与上诉人的证据。上诉人也向一审法院申请了面积的鉴定，当时价格评估所通知来交鉴定费，但上诉人未及时缴纳，后与价格评估所说明了，价格评估所也同意让上诉人之后补交，但一直补交不进，上诉人再三要求后，价格评估所答复让法院通知价格评估所，而一审法院认为应是由价格评估所与一审法院联系，所以，一审法院以此理由判决驳回，系明显错误。

黄存忠辩称：关于涉案工程，被上诉人只施工到二层，就未有继续施工。后就被上诉人退出涉案工程事项，***与义乌市奥顿纸业有限公司、鸿川公司曾开会协商过。在被上诉人退出之后，被上诉人既无权力领取工程款，也无权力给工人安排工作，工人也直接与鸿川公司结算。涉案工程延期了多少天，被上诉人也不知情。

鸿川公司未答辩。

***向一审法院诉请判令：1、解除其与鸿川公司、黄存忠签订的承包合同；2、鸿川公司、黄存忠支付工程款55153.5元及利息损失（从2014年11月3日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；3、鸿川公司、黄存忠从2014年5月6日起按每天1000元支付赔偿款至脚手架实际拆除之日止；4、鸿川公司、黄存忠支付柱子钢管补偿费3000元；5、鸿川公司、黄存忠支付违约金8006元。

一审法院认定事实：2013年，鸿川公司承建了义乌市奥顿纸业有限公司厂房工程项目。2013年7月8日，***（乙方）与黄存忠（甲方）签订《脚手架承包合同（外架）》一份，约定：“承包范围：甲方将自己承包的工程奥顿纸业厂房的脚手架搭建部分承包给乙方。工期及款项：工期自2013年10月5日至2014年5月5日，工程总平方数为按图纸面积计算，甲方应付乙方脚手架费用外架为每平方米2800元。付款方式：每搭建一层，甲方应支付乙方该层的平方数*每平方米的80%的费用，剩余的款项甲方应在乙方拆除脚手架后的一个月内结清。违约责任：1、甲方应按合同约定安排乙方进场施工，并及时付清款项。如甲方未按期付清款项，乙方有权停工，拆除脚手架，同时要求甲方支付违约金，违约金以总款的4%计算。2、甲方应在合同约定的工期内完工，如果因甲方自己的工程延误，需要乙方在约定的工期以外继续使用乙方搭建的脚手架的，甲方需支付乙方每天1000元，每延误一个月，需结清当月的费用，否则乙方有权拆除脚手架。……注明：包柱子钢管补600元一层。”同日，***（乙方）与黄存忠（甲方）签订《脚手架承包合同（内架）》一份，约定：“承包范围：甲方将自己承包的工程奥顿纸业厂房的脚手架搭建部分承包给乙方。甲方应付乙方脚手架费用为每平方米2400元。付款方式：内架搭建完毕后，甲方应支付总款的80%，脚手架拆除后，甲方应付清剩余的20%。违约责任：甲方应按合同约定安排乙方进场施工，并及时付清款项。如甲方未按期付清款项，乙方有权停工，拆除脚手架，同时要求甲方支付违约金，违约金以总款的4%计算。……”合同签订后，***依约搭建脚手架。在施工过程中，黄存忠没有按时支付脚手架工程款，于2013年10月21日出具证明一份，载明：因为一二层工资不够，到第三层按合同要求付清。脚手架搭建至五层后，案涉工程停工。***等人向义乌市控告，后经义乌市调处，鸿川公司于2014年4月8日支付了***等脚手架工人的工资共计45000元，***在义乌市的工资发放表上签字说明“以上为奥顿纸业厂房架子工2014年4月8日止所有民工工资”。2014年7月31日，义乌市建筑工程质量建筑站向鸿川公司及义乌市奥顿纸业有限公司发送《建设工程质量安全隐患告知单》一份，载明：“本站于2014年7月30日对义乌市奥顿纸业有限公司厂房项目进行了监督检查，发现存在以下质量安全问题：目前，该工程已停工半年多，东侧外架已有略微倾斜，部分杆件已锈蚀严重，外架安全网破损严重，请施工单位定期对外架及其他存在安全隐患的部分进行检查，并及时整改到位。……”2014年8月25日，鸿川公司委托律师向***发送律师函一份，载明：“就你承包的义乌市奥顿纸业有限公司厂房二期工程的脚手架搭设工程事宜，向你发送律师函：一、由于你没有按照规范进行脚手架的搭设，目前已造成整个工程的停工，该停工造成的损失全部应由你个人承担，请在收到律师函后十天内与公司协商具体赔偿事宜。二、本工程五层以上的外架按规定都必须做好一切安全防护措施，而你并未按规定做好……”2014年11月3日，***以鸿川公司、义乌市奥顿纸业有限公司、黄存忠为被告诉至一审法院，后于2015年4月28日申请撤诉，一审法院于2015年4月28日作出（2014）金义商初字第4533号民事裁定书，准许***撤回起诉。2015年4月17日，***与义乌市奥顿纸业有限公司的法定代表人签订《脚手架施工协议》一份，约定由***负责搭建义乌市奥顿纸业有限公司厂房二工程的第六层及炮台的脚手架以及第一至第五层脚手架维护工作，至厂房完工后由***负责拆除。工程款为9万元，主体结顶时支付6万元，全部完成并拆除脚手架时支付余款3万元。该9万元工程款已经付清。脚手架已经拆除。该协议已经履行完毕。根据***自认，黄存忠及鸿川公司共已支付脚手架工程款144996.5元。另，由于鸿川公司对***主张的施工面积不予认可，一审法院认为***主张的施工面积依据不足，向***释明后，***申请对涉案脚手架外架第一层至第五层的施工面积及内架第一层至第二层的施工面积进行鉴定。在一审法院依法委托鉴定后，***未及时交纳鉴定费，鉴定机构将案件退回一审法院。

一审法院审理认为:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。因此，本案被告的主体适格。由于***不具备脚手架专业承包工程资质，案涉合同属无效合同，因此，***要求解除案涉合同的诉讼请求，不予支持。关于***主张的工程款，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中***、鸿川公司对工程价款存在争议，***主张工程款，应提供证据证明工程款的金额，在该院释明后，***申请对涉案的工程面积进行鉴定，但在该院委托鉴定后，***没有及时交纳鉴定费，致使鉴定机构无法出具鉴定报告，退回案卷。因此，***应承担举证不能的法律后果。对于***要求鸿川公司和黄存忠支付尚欠工程款及利息损失、赔偿款、违约金的诉讼请求，不予支持。黄存忠经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5320元，公告费560元，由***负担。

本案二审中，***为证明其诉争理由，向本院提交了浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的浙鼎鉴字[2019]第6号工程造价咨询报告书，拟证明涉案工程的脚手架的施工面积。

黄存忠质证认为：该报告与其本人无关，与本案也没有关。

本院对上述工程造价咨询报告书的真实性、合法性和关联性均予以确认。

黄存忠和鸿川公司二审中均未提交新证据。

本院对一审认定的***与黄存忠签订《脚手架承包合同（外架）》、《脚手架承包合同（内架）》约定的每平方米脚手架费用予以纠正，查明外架的施工费用应为每平方米28元，内架的施工费用为每平方米24元，对一审法院查明的其他事实予以确认。

***诉至本院后，本院依法委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对义乌市奥顿纸业有限公司案涉厂房第一层至第五层的脚手架（外架）的施工面积和第一层、第二层内架的脚手架的施工面积进行测算，该公司于2019年4月10日出具工程造价咨询报告书一份，报告书说明：（一）案涉厂房第一层至第五层的脚手架（外架）的施工面积。因对于此项工程量的计算方式有所争议，外架按名称可理解为外墙脚手架（按不扣除门窗洞口的外墙面积为基数进行计算），但是通过对案卷资料以及承包合同的理解此处外架也可理解为综合脚手架（按房屋建筑面积计算），所以，现将此项内容用两种不同的计算方法计算……。鉴定结果如下：（一）第一层至第五层的脚手架（外架）的施工面积按上述两种计算方法计算结果：1、按外墙脚手架计算：3473平方米；2、按综合脚手架计算：5158平方米；(二)第一层、第二层内架脚手架（满堂脚手架）的施工面积为1887平方米。

本院认为，根据各方当事人一、二审的陈述，本案有以下几个争议焦点，评析如下：

一、关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。在本案中，黄存忠将奥顿纸业厂房的脚手架搭建工程转包给***，而***并未提供任何证据证明其有脚手架专业承包工程资质，故其与黄存忠签订的两份脚手架承包合同，属于违反法律、法规强制性规定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定该合同无效,本院对***要求解除案涉承包合同的诉请，不予支持。

二、关于黄存忠、鸿川公司的责任承担问题。本案中，虽黄存忠与***签订承包协议，由***负责涉案工程中的脚手架搭设工程，但按照黄存忠的陈述,其从鸿川公司处转包了涉案工程后，施工至第二层，就退出该工程建设，并与鸿川公司就其施工的部分进行了结算，而***则继续施工；结合本院查明的事实，无证据显示在施工过程中鸿川公司对***的施工行为曾提出异议，且***亦自认收到的工程款项也由鸿川公司支付，应当认为，在黄存忠退出之后，鸿川公司同意***继续搭设涉案工程的脚手架。故此，本院对***要求鸿川公司承担本案有关责任的诉请，予以支持，对要求黄存忠承担有关责任的诉请，不予支持。

三、关于鸿川公司尚欠***的工程款数额问题。根据本院对案涉厂房的现场勘验，案涉厂房工程已竣工并已投入使用，而鸿川公司在一审中对***搭建了涉案厂房的脚手架工程也不持异议，应视为鸿川公司认可并已实际使用***搭设的脚手架工程；另，虽***与黄存忠签订的承包协议无效，但鉴于鸿川公司系对原承包协议中黄存忠权利义务的承继，故本院认为，对于协议中有关“承包价格”的内容，应视为系在***与鸿川公司之间达成的一致意思表示，故***请求鸿川公司参照协议约定的价格支付工程款，应予支持。根据浙江鼎晟工程项目管理有限公司作出的报告，虽该报告对外架的施工面积根据不同理解作出了两种不同计算结果，但结合在卷证据以及鸿川公司代理人在一审中的陈述，本院认为，本案按综合脚手架的计算方法得出施工面积更为合理；因此，涉案工程第一至五层的脚手架（外架）的施工费用应为：5158×28元/平方=144424元；第一至二层的脚手架（内架）的施工费用应为1887×24元/平方=45288元，上述两项费用合计189712元。有鉴于***自认鸿川公司已支付脚手架工程款144996.5元，故应认为剩余44715.5元尚未支付。因鸿川公司未足额给付工程款，给***造成的利息损失实际存在，而双方未对欠付工程款利息支付标准作出约定，依法应确定为按中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息，另，根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间。利息从应付工程价款之日计付。具体到本案，本院认为，***主张自2014年11月3日第一次起诉起计算应付工程价款利息，符合本案实际情况，应予准许。

四、涉案脚手架工程的超期费用问题。根据脚手架工程的行业惯例，对脚手架搭设的费用一般以规模（面积）和时间作为考量因素，钢管租赁费用以天计算，时间是决定性因素，从本案工程的实际情况看，截至2015年4月17日***与义乌市奥顿纸业有限公司另行签订《脚手架施工协议》，涉案脚手架工程已经大大超出约定的工程期限，长达11个月，应当认为***延期拆除脚手架所产生的损失客观存在，故鸿川公司应向***赔偿手架延期拆除的损失，鉴于***未与鸿川公司约定超期费用的计算问题，根据实际情况，本院对涉案脚手架工程超期费用酌情确定为10万元。

五、关于鸿川公司是否应***支付钢管补偿费3000元和违约金8006元的问题。***与黄存忠的合同约定，“包柱子钢管补陆百元一屋”，结合黄存忠的陈述，考虑到***确实存在损失，本院对***要求支付钢管补偿费3000元的主张予以支持。因***未与鸿川公司签订过书面合同，***不能基于其与黄存忠的合同约定要求鸿川公司承担违约责任，故本院对***要求鸿川公司支付违约金8006元的诉请不予支持。

综上所述，***提出的上诉请求合理部分，本院予以支持，鸿川公司应支付***剩余工程款44715.5元、钢管补偿费3000元和脚手架超期使用费10万元，鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第4853号民事判决书；

二、义乌市鸿川建设工程有限公司支付***工程款147715.5元，于本判决生效之日起十日内付清，并赔偿利息损失（以44715.5元为本金按照银行同期同档次贷款基准利率自2014年11月3日计算至实际履行之日）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5320元，公告费560元，由义乌市鸿川建设工程有限公司负担2952元，***负担2928元；二审案件受理费5320元，鉴定费2600元；由义乌市鸿川建设工程有限公司负担4252元，***负担3668元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　耘

审 判 员　　张淑英

审 判 员　　楼　晋

二〇一九年五月二十一日

代书记员　　谭李欣

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