某某与义乌市鸿川建设工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）金义商初字第4853号

原告：***，男，1985年5月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托代理人：王凌生，义乌市义西法律服务所法律工作者。

被告：义乌市鸿川建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市。

法定代表人：龚英贤，执行董事。

委托代理人：余文峰，浙江义元律师事务所律师。

被告：***，男，1974年4月11日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

原告***诉被告义乌市鸿川建设工程有限公司、***承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理。依法由审判员张小燕适用简易程序，于2015年9月24日第一次公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人王凌生到庭参加诉讼；被告义乌市鸿川建设工程有限公司、***经本院合法传唤无正当理由未到庭。后本案依法转为普通程序，于2016年5月16日第二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王凌生，被告义乌市鸿川建设工程有限公司的委托代理人余文峰到庭参加诉讼；被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***起诉称，义乌市奥顿纸业要造厂房，由第一被告承建，第二被告找到原告，要原告为该工程搭建脚手架，并代表第一被告与原告签订脚手架合同内架与外架各一份，约定了相关权利义务。在施工过程中，第一被告超期付款，每次付款都不按合同约定，第五层的工资甚至超过3个月不付，为此，原告停工并向劳动监察大队控告，在劳动监察大队的压力下，第一被告才支付了45000元工资。现约定每层支付80%的工程款尚欠25526元，每层20%的工程款共29627.5元，柱子钢管补偿费3000元至今不付。为此，原告有权解除合同，并要求第一被告按合同约定以每天1000元的标准赔偿原告因超出工期的赔偿款以及违约金。在第一被告违约不支付工程款和合同约定的工期2014年5月5日届满后，原告多次要求拆回脚手架，但都义乌市奥顿纸业有限公司以与第一被告的建设工程没有完成为由阻止，甚至向派出所报警抓拆脚手架的原告和工人。原告也向义亭司法所要求调解，但第一被告和义乌市奥顿纸业有限公司既不付钱，也不准拆架。请求法院判令解除原告与二被告签订的承包合同；判令二被告支付原告工程款55153.5元及利息损失（从2014年11月3日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；判令二被告从2014年5月6日起按每天1000元支付原告赔偿款至脚手架实际拆除之日止；判令二被告支付柱子钢管补偿费3000元；判令二被告支付违约金8006元。

被告义乌市鸿川建设工程有限公司辩称，第一被告与原告之间并不存在任何脚手架承包合同关系，从原告提供的证据看，与原告签订合同的是第二被告，原告要求第一被告与第二被告共同承担付款责任没有依据。原告没有明确要求两被告共同承担责任的请求权基础。综上，请求法院驳回原告对第一被告的诉讼请求。

被告***未作答辩。

为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：

1、脚手架承包合同二份，证明原告为两被告搭建脚手架及约定的相关权利义务的事实。

2、证明一份，该证明由第二被告出具，证明被告未按合同约定支付原告工程款的事实。

3、照片六份，证明本案所涉的工程系第一被告承建以及原告在第一被告承建的工程里搭建脚手架的事实。

4、建设工程质量安全隐患告知单一份，这是质检部门发给第一被告以及义乌市奥顿纸业有限公司的，也发给了原告，这足以证明原、被告之间的合同关系。

5、律师函一份，证明第一被告承认与原告有承包关系。

6、受理案件通知书及民事裁定书各一份，证明原告曾于2014年11月3日向法院起诉，2015年4月28日撤诉。

7、工资发放表一份，证明第一被告支付了部分民工工资，也可以证明原、被告之间的承包关系。被告未按合同的约定支付合同的工程款，原告超过4个月才领到部分工资。

8、义亭派出所的接警记录一份，证明二被告违约后，原告想拆脚手架，本涉案工程的发包人不准原告拆除脚手架的事实。

9、2015年4月17日原告与义乌市奥顿纸业的老板签订的脚手架施工协议，证明在2015年4月17日开始，原告就本案涉案的工程与奥顿纸业就2015年4月17日后的脚手架的使用重新签订了协议。

经庭审质证，被告义乌市鸿川建设工程有限公司发表如下质证意见：

对证据1，从合同本身及合同内容就可以看出合同双方是原告与第二被告。原告不能证明第一被告是合同的相对方。

对证据2，从该份证明上看与原告形成合同关系的也是第二被告，虽然写的是证明，但是实际上是承诺书。

对证据3的真实性无异议，当时就是那个现状。

对证据4，是义乌市建设工程质量监督站发放的，发放的对象应是第一被告，和义乌市奥顿纸业有限公司。从内容上看都显示外架、安全网等破裂，真实性无异议；对证明目的有异议，不能证明原告与第一被告有合同关系。

对证据5的真实性无异议，第一被告与原告没有合同关系，所以在发函的时候名字都写错了。由于那时候知道原告向第二被告承包了脚手架工程，实际上都是由原告在做，是因为有前面的证据四才向原告发了律师函。主要是为了工程能顺利进行，并不对原、被告之间存在合同关系的认可。

对证据6的真实性无异议。

对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，本身发放的主体是原告，按照义乌市的指示代原告发放的部分工资款，其本身不能证明原告与第一被告形成合同关系。

对证据8，不论真实与否，根据原告的陈述，与第一被告无关。

对证据9，真实性第一被告无法确认，因为没有参与，退一步说，如果是真实的，原告在本案当中的诉请，解除原、被告签订的承包协议，我们认为没有依据。原告在没有解除与第一被告的协议的情况下，就和奥顿公司形成协议，原告该行为也是违约行为。

为支持自己的抗辩主张，被告义乌市鸿川建设工程有限公司向本院提供了下列证据材料：

1、（2015）金义商初字第4533号案件的笔录一份，其中第二次开庭笔录的第四页，证明原告认可当时工地上确实是第二被告在负责脚手架，从而证实原告是和第二被告形成脚手架的承包合同关系。

2、原告出具的证明复印件一份，证明原告自认本案的工程款在2015年12月25日已经全部结清的事实，原件在义乌市奥顿有限公司法定代表人鲍志坚处。

经庭审质证，原告发表如下质证意见：

对证据1，原告所说的工地是指整个奥顿厂房的工地，而且脚手架的施工人从来都是原告，原告在建设施工时一直认为第二被告是奥顿公司的工地负责人。

对证据2，因为第一被告提供的是复印件，真实性原告无法确认，但是原告确实有写过一份证明给奥顿纸业，但是该证明上所指的款项是原告与奥顿纸业在2015年4月17日之后的脚手架协议的工程款，该工程款是9万元，该工程与本案并没有关联性，原告出具证明的内容也与本案没有关联性。

被告***未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。对原、被告提供的证据材料，本院认证如下：

原告提供的证据1、2，均系有***签字的原件，对其真实性，本院依法予以认定。

原告提供的证据3，第一被告无异议，对其证明力，本院依法予以认定。

原告提供的证据4，系建筑工程质监部门发放，第一被告对真实性无异议，对其真实性，本院予以认定。

原告提供的证据5，系第一被告委托律师事务所发律师函，第一被告对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定。

原告提供的证据6，第一被告无异议，对其证明力，本院依法予以认定。

原告提供的证据7，第一被告对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定。

原告提供的证据8，系派出所出警记录，加盖有派出所的公章，对其真实性，本院予以认定。

原告提供的证据9，系原告与鲍志坚签订，结合原告提供的证据9当中显示的内容，对其真实性，本院予以认定。

被告提供的证据1，系本院另外案件的庭审笔录，对其真实性，本院依法予以认定。

被告提供的证据2，系证明复印件，原告对于其曾出具给义乌市奥顿纸业有限公司一份类似的证明予以认可。

综上，本院认定本案事实如下：

2013年，被告义乌市鸿川建设工程有限公司承建了义乌市奥顿置业有限公司厂房工程项目。2013年7月8日，原告（乙方）与被告（甲方）***签订《脚手架承包合同（外架）》一份，约定：“承包范围：甲方将自己承包的工程奥顿纸业厂房的脚手架搭建部分承包给乙方。工期及款项：工期自2013年10月5日至2014年5月5日，工程总平方数为按图纸面积计算，甲方应付乙方脚手架费用外架为每平方米2800元。付款方式：每搭建一层，甲方应支付乙方该层的平方数*每平方米的80%的费用，剩余的款项甲方应在乙方拆除脚手架后的一个月内结清。违约责任：1、甲方应按合同约定安排乙方进场施工，并及时付清款项。如甲方未按期付清款项，乙方有权停工，拆除脚手架，同时要求甲方支付违约金，违约金以总款的4%计算。2、甲方应在合同约定的工期内完工，如果因甲方自己的工程延误，需要乙方在约定的工期以外继续使用乙方搭建的脚手架的，甲方需支付乙方每天1000元，每延误一个月，需结清当月的费用，否则乙方有权拆除脚手架。……注明：包柱子钢管补600元一层。”同日，原告（乙方）与被告（甲方）***签订《脚手架承包合同（内架）》一份，约定：“承包范围：甲方将自己承包的工程奥顿纸业厂房的脚手架搭建部分承包给乙方。甲方应付乙方脚手架费用为每平方米2400元。付款方式：内架搭建完毕后，甲方应支付总款的80%，脚手架拆除后，甲方应付清剩余的20%。违约责任：甲方应按合同约定安排乙方进场施工，并及时付清款项。如甲方未按期付清款项，乙方有权停工，拆除脚手架，同时要求甲方支付违约金，违约金以总款的4%计算。……”合同签订后，原告依约搭建脚手架。在施工过程中，被告***没有按时支付脚手架工程款，于2013年10月21日出具证明一份，载明：因为一二层工资不够，到第三层按合同要求付清。脚手架搭建至五层后，案涉工程停工。原告等人向义乌市控告，后经义乌市调处，被告义乌市鸿川建设工程有限公司于2014年4月8日支付了原告等脚手架工人的工资共计45000元，原告在义乌市的工资发放表上签字说明“以上为奥顿纸业厂房架子工2014年4月8日止所有民工工资”。

2014年7月31日，义乌市建筑工程质量建筑站向被告义乌市鸿川建设工程有限公司及义乌市奥顿纸业有限公司发送《建设工程质量安全隐患告知单》一份，载明：“本站于2014年7月30日对义乌市奥顿纸业有限公司厂房项目进行了监督检查，发现存在以下质量安全问题：目前，该工程已停工半年多，东侧外架已有略微倾斜，部分杆件已锈蚀严重，外架安全网破损严重，请施工单位定期对外架及其他存在安全隐患的部分进行检查，并及时整改到位。……”2014年8月25日，被告义乌市鸿川建设工程有限公司委托律师向原告发送律师函一份，载明：“就你承包的义乌市奥顿纸业有限公司厂房二期工程的脚手架搭设工程事宜，向你发送律师函：一、由于你没有按照规范进行脚手架的搭设，目前已造成整个工程的停工，该停工造成的损失全部应由你个人承担，请在收到律师函后十天内与公司协商具体赔偿事宜。二、本工程五层以上的外架按规定都必须做好一切安全防护措施，而你并未按规定做好……”

2014年11月3日，原告以义乌市鸿川建设工程有限公司、义乌市奥顿纸业有限公司、***为被告诉至本院，后于2015年4月28日申请撤诉，本院于2015年4月28日作出（2014）金义商初字第4533号民事裁定书，准许原告撤回起诉。

2015年4月17日，原告与义乌市奥顿纸业有限公司的法定代表人签订《脚手架施工协议》一份，约定由原告负责搭建义乌市奥顿纸业有限公司厂房二工程的第六层及炮台的脚手架以及第一至第五层脚手架维护工作，至厂房完工后由原告负责拆除。工程款为9万元，主体结顶时支付6万元，全部完成并拆除脚手架时支付余款3万元。该9万元工程款已经付清。脚手架已经拆除。该协议已经履行完毕。

根据原告自认，被告***及义乌市鸿川建设工程有限公司共已支付脚手架工程款人民币144996.5元。

另，由于被告方对原告主张的施工面积不予认可，本院认为原告主张的施工面积依据不足，向原告释明后，原告申请对涉案脚手架外架第一层至第五层的施工面积及内架第一层至第二层的施工面积进行鉴定。在本院依法委托鉴定后，原告未及时交纳鉴定费，鉴定机构将案件退回本院。

本院认为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。因此，本案被告的主体适格。由于***不具备脚手架专业承包工程资质，案涉合同属无效合同，因此，原告要求解除案涉合同的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的工程款，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原、被告对工程价款存在争议，原告主张工程款，应提供证据证明工程款的金额，在本院释明后，原告申请对涉案的工程面积进行鉴定，但在本院委托鉴定后，原告没有及时交纳鉴定费，致使鉴定机构无法出具鉴定报告，退回案卷。因此，原告应承担举证不能的法律后果。对于原告要求二被告支付尚欠工程款及利息损失、赔偿款、违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费5320元，公告费560元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　员　　张小燕

人民陪审员　　何京伟

人民陪审员　　刘森荣

二〇一七年十一月二日

代书　记员　　何丽斯