东方希望包头稀土铝业有限责任公司与乌兰察布市伟业园林花木有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

包头市中级人民法院

民事判决书

（2018）内02民终873号

上诉人（原审被告）：东方希望包头稀土铝业有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区希望工业园区。

法定代表人：张轮大，总经理。

委托诉讼代理人：陈崇，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：乌兰察布市伟业园林花木有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区园林花卉基地（昱丰小区）。

法定代表人：马仙桃，执行董事。

委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连芳芳，内蒙古冠坤律师事务所律师。

东方希望包头稀土铝业有限责任公司（以下简称包头稀土铝业公司）因与被上诉人乌兰察布市伟业园林花木有限公司（以下简称乌兰察布市伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区民人法院（2018）内0291民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头稀土铝业公司的委托诉讼代理人陈崇、被上诉人乌兰察布市伟业公司的委托诉讼代理人赵立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

包头稀土铝业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决上诉人支付被上诉人2093184元工程款依据不足。双方签订的《建设施工合同》中第七条第二款约定：“经第一个冬季复春时，若所有苗木成活率在90％以下，甲方有权不再办理剩余款项给予乙方，一切损失由乙方承担”。双方于2015年7月7日签订的《伟业园林绿化工程现场验收报告》中明确约定本次验收综合成活率为47.9%，与《建设施工合同》中约定的不相符，上诉人依照合同约定有权不予以支付剩余55％的工程款。上诉人提交的该份《验收报告》虽为复印件，但为了证明该份证据的真实性，上诉人向一审法院申请了三名证人出庭作证。一审法院却以该份《报告》为复印件、证人与上诉人存在利益关系为由未认定该份证据的真实性显然是错误的。根据《民事诉讼法》的规定：证据为复印件也可以作为认定案件事实的依据，只要证据形成证据链彼此之间不矛盾即可。且一审中，上诉人提出了对《伟业园林绿化工程现场验收报告》中项目经理“沈志亮”签字进行笔记鉴定，一审法院以申请鉴定不符合民事诉讼法及其司法解释的规定，却未阐述上诉人的申请鉴定行为不符合《民事诉讼法及其司法解释》的哪一条？事实上，被上诉人项目经理沈志亮在该绿化项目中签署了一系列施工文件皆为原件，可以鉴定沈志亮在其他文件中的签字与《现场验收报告》中的签字是否为同一人所签，技术上是完全能做到的。一审法院未准许司法鉴定，不利于案件事实的查明。综上所述，一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

乌兰察布市伟业公司辩称：一审判决正确，应予维持。

乌兰察布市伟业公司向一审法院起诉请求:1.判令被告给付原告工程款2093184元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年2月1日起至工程款付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月15日，乌兰察布市伟业公司（乙方）与包头稀土铝业公司（甲方）签订《东方希望包头稀土铝业有限责任公司厂区道路绿化及养护工程承包合同》（以下简称《承包合同》）（合同编号为2013042722），合同约定：由乌兰察布市伟业公司承包包头稀土铝业公司位于该公司厂区内的绿化及养护工程，具体承包范围为：新栽部分为垂柳192棵、杨树274棵、山桃30棵、丁香约600株、草坪约20000㎡，原有养护部分为草坪约45000㎡，葵花种植面积20000㎡，树木约6000棵，承包方式为包施工、包工期、包更换土、包成活、包树苗、包草皮、包安全和包现场文明施工，新栽部分开、竣工期为2013年4月15日至2014年4月15日，新栽树苗养护期至2016年4月15日；养护部分期限为：2013年4月15日至2014年4月15日。此工程总造价暂定600000元（含树苗、草坪费用），最终以实际工作量作为结算依据。合同第一部分合同内容的第七条约定：“该工程完工并经甲方或有资质的相关单位验收合格，待甲方决算完毕，甲方按总价款45%额度扣除已支付的部分工程款项给予乙方；新栽部分自工程完工验收三个月后，甲方支付总工程款的45%，第二年秋季成活率达到95%以上时支付全部工程款的45%，第三年秋季成活率达到95%以上时，支付剩余工程款。经第一个冬季复春时，若所有苗木的成活率在90%以下，甲方有权不再办理剩余款给予乙方，一切损失由乙方自行承担；养护部分按照工程进度，每三个月结算一次工程费用，工程竣工后结算清100%工程款。”之后，双方又签订《包头稀铝厂区绿化合同变更协议》（以下简称《变更协议》），对《承包合同》进行了变更补充，约定：本工程范围：包头稀铝厂区绿化合同项目变更；并约定：1、原合同中第七项、子项：养护部分的结算方式修改为：养护部分费用截止2013年12月15日后结算60%养护工程款，剩余40%工程款工程竣工后一次性结算；2、原合同中第七项子项：由于09园林定额中没有葵花结算定额，经预算、行政、贸易三部门联合组织与乙方磋商谈价最终葵花种植及养护参照前期绿化维护项目中结算费用结算，最终葵花结算费用：8元/平方米结算。补充协议未涉事项均按原合同执行。《承包合同》及《变更协议》签订后，乌兰察布市伟业公司依合同约定进行了施工，并按包头稀土铝业公司要求，对增加部分进行了施工。2013年10月31日，包头稀土铝业公司工作人员出具《厂区道路绿化竣工验收纪要》，该纪要载明：经过现场验收，根据合同规定现场验收品种成活率达95%以上，确认厂区内绿化范围现场验收合格。2014年1月3日，包头稀土铝业公司工作人员王怀胜等人在乌兰察布市伟业公司出具的《养护部分初审结算书》上签字确认，该《初审结算书》第一页加盖了包头稀土铝业公司公章，记载的乙方造价为393392元，乌兰察布市伟业公司提交的《养护部分结算书》在审计确认栏内记载的乙方造价为390000元。2014年3月15日，包头稀土铝业公司工作人员王怀胜等人在原告出具的《增加部分初审结算书》上签字确认，该《初审结算书》记载的乙方造价为2796017元，乌兰察布市伟业公司提交的《增加部分结算书》在审计确认额栏内记载乙方造价为2693184元。

关于本案涉及的厂区道路绿化及养护工程养护部分和增加部分工程款数额的认定：乌兰察布市伟业公司提交的证据证明养护部分的工程款数额为390000元，增加部分工程款数额2693184元。包头稀土铝业公司称乌兰察布市伟业公司提交的《增加部分初审结算书》上无其公司的公章。经查：在《增加部分初审结算书》中签字确认的被告工作人员与《养护部分初审结算书》中签字确认的包头稀土铝业公司工作人员一致，且包头稀土铝业公司亦认可《增加部分结算书》中记载的乙方造价为2693184元，故应认定增加部分的工程款为2693184元。包头稀土铝业公司辩称最终应以东方希望集团总部审计法务部审计确认结果为准的理由，不能成立，故应认定本案涉及的厂区道路绿化及养护工程养护部分和增加部分工程款数额为390000元+2693184元=3083184元。关于包头稀土铝业公司已付工程款数额的认定：乌兰察布市伟业公司认可包头稀土铝业公司已付工程款为990000元，包头稀土铝业公司抗辩称已付工程款为1012640元，根据乌兰察布市伟业公司提交的证据和包头稀土铝业公司提交的1012640元付款明细，可以认定包头稀土铝业公司提交的付款明细中20640元为其他合同价款，与本案无关；付款明细中2000元为包头稀土铝业公司向乌兰察布市伟业公司方施工人员退还准入证押金的款项，并非包头稀土铝业公司支付本案的合同价款，故应认定包头稀土铝业公司已付工程款为990000元。

一审法院认为，乌兰察布市伟业公司与包头稀土铝业公司签订的《东方希望包头稀土铝业有限责任公司厂区道路绿化及养护工程承包合同》及《包头稀铝厂区绿化合同变更协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效，合同双方均应按照合同约定履行各自应尽义务。现乌兰察布市伟业公司已按合同约定履行了合同约定的施工义务，包头稀土铝业公司也为乌兰察布市伟业公司确认了相关的竣工验收文件及结算书，故包头稀土铝业公司应履行向乌兰察布市伟业公司支付工程款的义务。根据包头稀土铝业公司确认的结算文件，乌兰察布市伟业公司已完成的工程量对应的工程款为3083184元，包头稀土铝业公司已付工程款为990000元，尚欠2093184元，故一审法院对乌兰察布市伟业公司要求包头稀土铝业公司给付工程款2093184元的诉讼请求予以支持。关于包头稀土铝业公司抗辩称2014年验收成活率低于合同约定的理由，因包头稀土铝业公司提交的《伟业园林绿化工程现场验收报告》为复印件，乌兰察布市伟业公司不认可，出庭作证的证人系包头稀土铝业公司工作人员，存在利害关系，乌兰察布市伟业公司亦不认可证人证言，故对包头稀土铝业公司的抗辩理由不予支持。关于包头稀土铝业公司在其庭审后提交的代理词中申请对《伟业园林绿化工程现场验收报告》复印件中“沈志亮”签字进行笔迹鉴定的请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释对申请鉴定的规定，故对其请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告东方希望包头稀土铝业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告乌兰察布市伟业园林花木有限公司工程款2093184元。案件受理费23545元（原告乌兰察布市伟业园林花木有限公司已预交），减半收取计11772.5元，由被告东方希望包头稀土铝业有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人提交的《伟业园林绿化工程现场验收报告》为复印件，被上诉人不认可，上诉人出庭作证的证人系其公司工作人员，存在利害关系，被上诉人亦不认可证人证言，一审法院结合其他证据和案件具体情况，经过审查判断后不予采信并无不当。上诉人主张其提供的《伟业园林绿化工程现场验收报告》明确约定被上诉人所做绿化工程的综合成活率为47.9%，其依照合同约定有权不予支付剩余55%的工程款的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无意义的，人民法院不予准许”。上诉人在一审举证期限届满前未向一审法院提交鉴定申请，其主张一审法院未予准许司法鉴定的上诉理由亦不成立，一审法院对上诉人的鉴定请求予以驳回亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23545元，由东方希望包头稀土铝业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   边 学 武

审判员   胡 鹏 芳

审判员   青格乐图

 

二○一八年五月二十九日

书记员   张　　蕾

附：本判决适用的法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销在判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。