辽阳中院（2016）辽10民终717号辽阳市中兴建筑工程有限公司诉辽阳市佰亿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽10民终717号

上诉人（原审原告）：辽阳市中兴建筑工程有限公司。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：***，辽阳市中兴建筑工程有限公司工作人员。

委托代理人：***，辽宁弘旨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽阳市佰亿房地产开发有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，辽阳市佰亿房地产开发有限公司副总经理。

委托代理人：***，辽阳市白塔区法律服务所法律工作者。

原审原告辽阳市中兴建筑工程有限公司与原审被告辽阳市佰亿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院于2016年3月17日作出（2015）辽阳白民一重字第00005号民事判决，辽阳市中兴建筑工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人辽阳市中兴建筑工程有限公司的委托代理人***、***，被上诉人辽阳市佰亿房地产开发有限公司的委托人代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告辽阳市中兴建筑工程有限公司一审诉称：原告于2007年7月承担被告承建的25号、26号住宅楼工程，2008年9月30日工程竣工验收合格。原告要求被告立即返还所欠到期***及工程余款，原告曾多次催要索要拖欠工程款，被告以种种理由推托至今，被告的行为已侵犯了原告的合法权益，为此要求被告给付三期***（其中25号楼527,303.02元；26号楼565,793.00元）；四期拖欠工程款45号楼280,000.00元；43、44、48工程款合计228,000.00元及拖欠四期工程款利息16.5万元，诉讼费由被告承担。

被告辽阳市佰亿房地产开发有限公司一审辩称：原告起诉的数额不属实，原告起诉中的25号、26号楼中安装热力表的部分不是25、26号楼的，其中在25号楼起诉中的数额中包含有28万元的热力表安装费用是45号楼的费用。26号楼中有22万8千元的热力表安装费用也不是26号楼的费用，是43、44、48号楼的热力表安装费用。在***部分没有扣除双方结算时同意扣除的25号楼压顶防水工程款4,264.48元。而且原告在施工过程当中，并没有安装热力表工程。因此该热力表工程的费用不应该给付原告，同时25、26号楼存在质量问题。2013年12月5日，被告向原告送达了一份关于工程质量的通知，原告于2013年12月18日签收了该通知。原告于2013年12月21日组织人员到工程现场就质量问题进行了确认，并于2013年12月22日承诺对于原告责任的部分负责处理，当时约定于2014年5月份以后处理，现原告并没有对工程质量问题进行修复，因此被告扣留的***不应该支付，应待原告修复后再返还。关于原告主张的利息没有法律依据，综上请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2007年7月起争议双方陆续签订建设工程施工合同，约定辽阳市中兴建筑工程有限公司承建辽阳市佰亿房地产开发有限公司开发的住宅楼工程。

2008年12月22日，辽阳市中兴建筑工程有限公司与辽阳市佰亿房地产开发有限公司就25号住宅楼进行工程结算，约定工程价款的5%为***即527,303.02元，待工程竣工验收后满5年予以返还，2008年9月30日工程竣工。

2008年12月26日，辽阳市中兴建筑工程有限公司与被告辽阳市佰亿房地产开发有限公司就26号住宅楼进行工程结算，约定工程价款的5%为***即680,580.86元，待工程竣工验收后满5年予以返还，2008年9月30日工程竣工。现尚欠26号楼***565,793.00元。

2009年8月29日，辽阳市中兴建筑工程有限公司与辽阳市佰亿房地产开发有限公司就43、44、48号住宅楼进行工程结算，2009年8月30日工程竣工，应付工程余款2,338,618.11元，现尚欠工程款228,000.00元。

2009年12月7日，辽阳市中兴建筑工程有限公司与辽阳市佰亿房地产开发有限公司就45号住宅楼进行工程结算，2009年8月30日工程竣工，应付工程余款4,334,996.46元，现尚欠工程款280,000.00元。

2009年10月31日，辽阳市中兴建筑工程有限公司与辽阳市佰亿房地产开发有限公司达成《关于佰亿四期工程的结算说明》一份，其中内容约定“因为设计图纸有该设置计量要求，但施工商实际施工中没有安装此装置，所以如需安装热计量装置其安装费用应该由施工商负担”。后附有《各栋号应承担计量装置费用明细表》一份，其中43、44、45、48号楼的费用合计为508,000.00元。

2013年12月5日，辽阳市佰亿房地产开发有限公司向辽阳市中兴建筑工程有限公司送达了一份关于工程质量的通知，辽阳市中兴建筑工程有限公司于2013年12月18日签收了该通知。辽阳市中兴建筑工程有限公司于2013年12月21日组织人员到工程现场就质量问题进行了确认，并于2013年12月22日辽阳市中兴建筑工程有限公司承诺“我公司只对2013年12月21日上午提出的《25、26、27存在的质量问题》的有关土建部分属于施工单位的责任负责处理”，当时约定于2014年5月份以后处理。

一审法院认为，辽阳市中兴建筑工程有限公司与辽阳市佰亿房地产开发有限公司依法签订建设工程施工合同，事实清楚，证据充分，予以确认。工程竣工结算后，争议双方均应按照协议全面履行各自的义务。

对于25号住宅楼和26号住宅楼的***，双方签订的合同明确应于竣工后五年返还。2008年9月30日工程竣工，故其在2013年9月29日后就应予以返还。虽2013年12月5日辽阳市佰亿房地产开发有限公司提出工程质量的异议，但该异议提出的时间已经超过***的返还时间，故辽阳市佰亿房地产开发有限公司辩解不予采纳。

辽阳市中兴建筑工程有限公司要求辽阳市佰亿房地产开发有限公司给付43、44、45、48号的工程款余款，但该工程所涉及的热力表工程并未实际施工，故辽阳市中兴建筑工程有限公司的该部分主张，没有事实与法律依据，不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、辽阳市佰亿房地产开发有限公司给付辽阳市中兴建筑工程有限公司***1,093,096.02元（25号楼527,303.02元；26号楼565,793.00元）；二、驳回辽阳市中兴建筑工程有限公司其他的诉讼请求。上述第一款于本判决生效后10内给付。案件受理费20,695.00元，由辽阳市中兴建筑工程有限公司负担6057元，辽阳市佰亿房地产开发有限公司负担14,638.00元。

辽阳市中兴建筑工程有限公司上诉的理由及请求是：1、上诉人在原审中主张的508,000.00元系佰亿四期43、44、45、48号楼的工程款，被上诉人理应在结算之后及时支付；2、被上诉人称热力表款项并不包括在双方算的工程款中，因此也不应扣除。原审判决认定事实与实际不符，没有法律依据；3、2009年10月31日《关于佰亿四期工程的结算说明》不能作为扣除上诉人工程款的依据；4、被上诉人未能按照合同约定，按期返还***及拖欠工程款，已经违约，应该支付上诉人拖欠款项的利息。

辽阳市佰亿房地产开发有限公司二审答辩认为:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。辽阳市佰亿房地产开发有限公司所提供的《关于佰亿四期工程的结算说明》及《各栋号应承担计量装置费用明细表》可以证明，佰亿四期43、44、45、48号楼的热计量装置费用应由施工人承担的事实。

关于辽阳市中兴建筑工程有限公司提出的要求辽阳市佰亿房地产开发有限公司返还质量保证金利息的诉讼请求，辽阳市中兴建筑工程有限公司是于2014年3月26日提出的此请求，所以，辽阳市佰亿房地产开发有限公司返还质量保证金利息的起算时间应为此日，原审对辽阳市中兴建筑工程有限公司的该诉讼请求未予审理属遗漏，应予增加。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

一、变更辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白民一重字第00005号民事判决第一项为，辽阳市佰亿房地产开发有限公司自收到本判决之日起十五日内，返还辽阳市中兴建筑工程有限公司质量保证金1,093,096.02元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部返还完毕时止）；

二、维持辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白民一重字第00005号民事判决第二项，即驳回辽阳市中兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费8880元，由辽阳市佰亿房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长都伟

审判员***

代理审判员***

二〇一六年七月十五日

书记员**