上诉人辽宁天创装饰工程有限公司与被上诉人某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）辽01民终8269号

上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁天创装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区南二经街81号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1954年6月22日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

上诉人辽宁天创装饰工程有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初6432号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

天创公司上诉请求：撤销原审判决，驳回***全部诉讼请求。事实和理由：原审判决的***61107.04元不同意返还，因为天创公司付出了服务、风险费76383.8元，要求***和天创公司服务、风险费相抵顶。

***辩称：天创公司主张的服务、风险费不存在，因为双方约定天创公司不负责与工程有关的事务，***也未挂靠在天创公司名下，天创公司仅做了预算，投标也是由***负责，因此不存在服务、风险费。因质保期已过，银行亦返还了***，故天创公司应向***返还相应的***。

***向一审法院起诉请求：1、判令天创公司返还***装修***76383.8元；2、判令天创公司给付***保证金的利息（自2017年3月20日起至返还全部***之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、判令天创公司承担本案全部诉讼费用。

天创公司向一审法院反诉请求：1、判令***支付工程服务、风险费76383.8元（即案涉工程总价款的5%）；2、判令***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月天创公司（承包人）与案外人中国工商银行股份有限公司锦州分行（发包人）签订《中国工商银行股份有限公司辽宁省分行网点装修工程施工合同》，约定由天创公司承包中国工商银行股份有限公司锦州分行解放路支行营业办公用房装修改造项目工程，合同约定留存工程款5%作为***，在质保期满30日且质保期内无任何质量问题发生时予以支付。上述合同签订后，天创公司并未实际施工，工程实际系由***组织资金、人员并施工完成。工程完工后，中国工商银行股份有限公司锦州分行对工程进行竣工验收，与天创公司就工程款进行结算，工程款总额为1527676.03元。中国工商银行股份有限公司锦州分行第一次向天创公司支付工程款75万元，天创公司于2014年12月19日将该75万元存入***指定的银行账户内。中国工商银行股份有限公司锦州分行第二次向天创公司支付工程款701292.23元，天创公司扣除总工程款3.75%税金，即57287.85元后，向***指定的账户转款644004.38元。工程质保期满后，2017年3月20日中国工商银行股份有限公司锦州分行将***76383.8元给付天创公司。天创公司未将中国工商银行股份有限公司锦州分行返还的***给付***，现双方产生纠纷。

一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，通过双方当事人当庭*述及举证，能够确认天创公司作为中标单位，并未对中标工程进行实际施工，而***系以天创公司名义进行施工的事实存在。现双方对***76383.8元的金额及中国工商银行股份有限公司锦州分行已经实际给付天创公司的事实均无异议，本案的争议焦点为：一、***返还***的请求是否于法有据；二、天创公司以5%标准向***主张服务、风险费是否于法有据。

案涉质保**为保障“中国工商银行股份有限公司锦州分行解放路支行营业办公用房装修改造项目工程”的施工安全和质量所预留，现发包人在质保期满之后，将全部***支付的行为，能够确认该工程已经彻底结束，且未发生安全事故也不存在质量问题。***作为实际施工人有权取得工程款，而***作为工程款的一部分，其亦有权获取。天创公司并非工程的实际施工人，缺乏占有工程款的依据，其在收到发包人支付的***后理应返还实际施工人，故***有权要求天创公司返还***。关于***要求天创公司给付利息的诉讼请求，因***与天创公司之间并未签订任何书面合同约定双方权利义务，故对***此项诉讼请求不予支持。

关于天创公司要求***支付工程服务、风险费76383.80元的请求。经一审法庭询问，天创公司向一审法院确认其反诉请求的实质系请求法院认定其所收悉的***，应作为***向其支付的工程服务、风险费，其无需再向***返还。一审法院认为，第一、天创公司认为***、天创公司之间系合作关系，但双方并未签订任何书面文件约定双方的权利义务。第二、天创公司主张与***达成工程款5%的服务、风险费的约定，但***对此不予认可，而天创公司并未提供证据证明双方存在天创公司有权收取上述费用的约定。第三、天创公司主张其收取风险费的依据是天创公司作为签订合同的主体，对工程质量和施工中可能发生的安全事故存在承担责任的风险。但工程***的全部返还，可以证明工程已经彻底完工，并无任何安全事故，也没有任何质量问题，天创公司要求扣留风险金没有依据。第四、***确实以天创公司的名义进行施工，***虽然主张系无偿使用，但天创公司对无偿使用的观点不予认可。现***以天创公司名义进行施工，应向天创公司给付一定管理费。综上，天创公司主张以全部***数额作为服务及风险费用，缺乏依据，不予支持。但基于***确系使用天创公司名义施工，应向其支付一定管理费。鉴于庭审中，双方当事人对管理费的标准未达成一致，一审法院基于案件事实及行业惯例，认定管理费为全部工程款的1%，即15276.76元（1527676.03元×1%），***有权自***中予以扣留。

故，天创公司应返还******61107.04元。

综上所述，***的诉讼请求于法有据，予以支持。天创公司的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。

一审判决：一、被告辽宁天创装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还*********61107.04元；二、驳回原告***、反诉原告辽宁天创装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费855元（已减半收取，由***垫付），由辽宁天创装饰工程有限公司负担664元，由***负担191元，反诉案件受理费855元（已减半收取），由辽宁天创装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天创公司主张***应向其给付服务、风险费，就应当提供相应的证据，否则将承担不利的法律后果，现天创公司未提供足够的证据，故对天创公司提出的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，天创公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费855元，由辽宁天创装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员相蒙

审判员*铮

二〇一七年十月二十四日

书记员***

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。