河北省唐山市中级人民法院
民事判决书
（2018）冀02民终7609号
上诉人（原审第三人）：广东水电二局股份有限公司，住所地：广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A－1商务中心20层。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡轶，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司，住所地：曹妃甸国际生态城。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，该公司员工。
委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：光彩四十九控股股份有限公司，住所地：北京市朝阳区建国门外大街19号国际大厦10层02室。
法定代表人：闫山林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所律师。
上诉人广东水电二局股份有限公司因与被上诉人唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司、光彩四十九控股股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人广东水电二局股份有限公司委托诉讼代理人胡轶、被上诉人唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司委托诉讼代理人***、***、被上诉人光彩四十九控股股份有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东水电二局股份有限公司上诉请求：一、原审法院认定钻石大厦的临时设施、桩基础工程款并不包括桩机误工台班费404455.67元，没有法律依据、认定事实错误且程序违法；二、一审认定本案不存在工程款利息，没有事实及法律依据；三、一审法院不支持律师费的诉讼请求，没有事实及法律依据。请求二审法院依法改判：一、光彩四十九控股股份有限公司向其支付工程款3140102.61元及利息；二、光彩四十九控股股份有限公司承担律师费110000元；三、唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司对上述款项在其欠付工程款范围内承担连带偿还责任。
唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司辩称：桩基误工台班、工程洽商记录无建设单位签字，并且光彩公司及广电公司均同意以工程造价鉴定意见书为双方的结算依据，一审法院认定钻石大厦的临时设施，桩基础工程款的相关依据有事实和法律依据。在本案诉讼之前，上诉人与被上诉人关于工程没有形成一致意见，其工程数额是在诉讼中以司法鉴定方式确定的，因此无法确定被上诉人对于尚未支付的工程款存在违约行为，故不应支持工程款利息。律师费属于不必要的损失，民事委托代理合同证明不了律师费的合理性，其自行委托的律师应由其自行负责律师费。综上，请驳回上诉人的上诉，维持原判。
光彩四十九控股股份有限公司辩称：我公司不同意上诉人的上诉请求。桩基误工台班费用在鉴定报告中未予认可。三方已同意按鉴定报告确认工程结算金额。因此，上诉人主张该笔款项没有合理依据。工程款利息三方未就金额在诉讼之前达成一致，光彩公司不存在违约行为，不存在利息问题。律师费用11.5万元，三方并未就诉讼中的律师费用达成一致书面意见，因此不同意支付。
唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司向一审法院起诉请求：要求依法解除与光彩四十九控股股份有限公司之间的合同。
光彩四十九控股股份有限公司向一审法院反诉请求：同意解除与唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司于2010年3月9日签订的《协议书》，要求唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司向其支付钻石大厦工程款413万元、信息大厦工程款437万元及利息。
广东水电二局股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令光彩四十九控股股份有限公司支付第三人工程款413万元；2、请求判令光彩四十九控股股份有限公司支付以413万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年3月1日起计算至实际清偿之日止的逾期付款利息；3、请求判令唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司对上述第一、二项诉讼请求的工程款本息承担连带清偿责任；4、请求判令光彩四十九控股股份有限公司承担第三人为实现债权支付的律师费11万元；5、请求判令唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司对上述第四项诉讼请求承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：1、广东水电二局股份有限公司提交《民事委托代理合同》，证明其主张的律师费11万元。唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司对该份证据的真实性有异议，主张律师费属于不必要损失，且没有开具发票。经审查，广东水电二局股份有限公司仅提交《民事委托代理合同》，并未提交其他证据证明律师费已实际支付且其数额合法合理。另外，律师费系广东水电二局股份有限公司为进行本案诉讼自行委托律师并支付，应由其自行负担。因此对于该份证据的证明力，不予确认。2、经光彩四十九控股股份有限公司申请、本院司法技术辅助室委托，唐山诚誉工程造价事务所有限公司出具（2017）***外委字第1007号《工程造价鉴定意见书》。经审查，该《工程造价鉴定意见书》系人民法院委托鉴定机构作出，光彩四十九控股股份有限公司及广东水电二局股份有限公司没有提出足以反驳的相反证据，对于该份证据的证明力，予以确认。2009年11月15日，唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司、光彩四十九控股股份有限公司与唐山市曹妃甸国际生态城管理委员会签订《曹妃甸国际生态城开发建设合作协议书》，三方拟就曹妃甸生态城的十个建设项目以BT方式开展合作，由管委会提供项目建设用地，唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司提供20%的项目建设资金，光彩四十九控股股份有限公司自筹80%的资金进行项目建设。2010年3月9日，唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司与光彩四十九控股股份有限公司签订了《协议书》，约定由唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司委托光彩四十九控股股份有限公司先行组织钻石大厦、信息大厦的临时设施、桩基基础的实施。2010年3月8日，光彩四十九控股股份有限公司与广东水电二局股份有限公司签订《合作协议书》，约定光彩四十九控股股份有限公司将钻石大厦的临时设施、桩基基础工程交由广东水电二局股份有限公司组织施工。上述钻石大厦、信息大厦的临时设施和桩基基础工程完工后，因各方就工程造价争议较大，未能达成临时设施、桩基基础工程的最终结算。2010年9月19日，唐山市曹妃甸国际生态城规划建设局下发《关于钻石大厦、信息大厦位置调整的说明》，要求钻石大厦、信息大厦等进行位置调整，异地重建。光彩四十九控股股份有限公司向原审法院申请对曹妃甸生态城钻石大厦、信息大厦的临时设施、桩基基础工程进行工程造价鉴定。唐山诚誉工程造价事务所有限公司接受本院司法技术辅助室委托作为本案鉴定机构，于2018年3月5日出具（2017）***外委字第1007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、可确定的工程造价鉴定结论意见：工程造价鉴定意见为5388683.74元，其中唐山市曹妃甸国际生态城信息大厦工程造价鉴定意见为2653036.8元，唐山市曹妃甸国际生态城钻石大厦工程造价鉴定意见为2735646.94元。2、无法确定部分工程造价鉴定结论意见：唐山市曹妃甸国际生态城钻石大厦因业主要求更换建筑地块产生桩机误工台班，工程洽商记录有监理单位签字，无建设单位签字，据现有的资料无法作出准确判断，此部分项目的造价为404455.67元。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订《协议书》，约定由原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司委托被告光彩四十九控股股份有限公司先行组织钻石大厦、信息大厦的临时设施、桩基基础的实施。后因钻石大厦、信息大厦需要进行位置调整，异地重建，该份《协议书》已无法实现其合同目的，应予以解除，且原、被告双方在原审庭审过程中均明确表示同意解除该份《协议书》，因此对于原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司要求解除《协议书》的诉讼请求，予以支持。对于被告光彩四十九控股股份有限公司组织实施的钻石大厦、信息大厦的临时设施、桩基基础工程的工程款，原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司应予以支付，其数额以（2017）***外委字第1007号《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价5388683.74元为准，即信息大厦工程造价鉴定意见为2653036.8元、钻石大厦工程造价鉴定意见为2735646.94元。因双方并未约定工程款为不含税金额，而依法纳税系公民、法人应承担的义务，因此在原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司向被告光彩四十九控股股份有限公司支付工程款的同时，被告光彩四十九控股股份有限公司应向原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司开具相应数额的发票。对于被告光彩四十九控股股份有限公司反诉主张的工程款850万元，超出《工程造价鉴定意见书》确定的工程款数额的部分理据不足，不予支持。因被告光彩四十九控股股份有限公司与第三人广东水电二局股份有限公司签订《合作协议书》，约定被告光彩四十九控股股份有限公司将钻石大厦的临时设施、桩基基础工程交由第三人广东水电二局股份有限公司组织施工，即第三人广东水电二局股份有限公司系钻石大厦的临时设施、桩基基础工程的实际施工人，其有权就已施工部分工程款向被告光彩四十九控股股份有限公司主张权利。由于被告光彩四十九控股股份有限公司及第三人广东水电二局股份有限公司均明确表示同意以司法鉴定意见作为双方工程结算的依据，因此被告光彩四十九控股股份有限公司应向第三人广东水电二局股份有限公司支付按（2017）***外委字第1007号《工程造价鉴定意见书》确定的钻石大厦工程款2735646.94元。在被告光彩四十九控股股份有限公司向第三人广东水电二局股份有限公司支付工程款的同时，第三人广东水电二局股份有限公司应向被告光彩四十九控股股份有限公司开具相应数额的发票。因原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司系本案所涉钻石大厦工程的发包人，应在欠付被告光彩四十九控股股份有限公司工程款的范围内，对第三人广东水电二局股份有限公司承担付款责任。就被告光彩四十九控股股份有限公司及第三人广东水电二局股份有限公司主张的工程款利息，因在本案诉讼之前，各方并未对工程造价形成一致意见，本案所涉钻石大厦、信息大厦的临时设施、桩基基础工程款数额系在诉讼过程中以司法鉴定方式确定，即无法确定原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司、被告光彩四十九控股股份有限公司对于尚未支付工程款的事实存在违约行为。因此对于被告光彩四十九控股股份有限公司及第三人广东水电二局股份有限公司主张的工程款利息，不予支持。就第三人广东水电二局股份有限公司主张的律师费11万元，其提交的证据不足以证明该笔费用是否已实际发生，且律师费系第三人广东水电二局股份有限公司为参与本案诉讼所自行委托律师而发生的费用，就律师费的负担问题，三方并未达成一致意见，因此对于该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司与被告光彩四十九控股股份有限公司于2010年3月9日签订的《协议书》。二、原告（反诉被告）唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）光彩四十九控股股份有限公司支付工程款5388683.74元。被告（反诉原告）光彩四十九控股股份有限公司在收到该工程款的同时向原告（反诉被告）唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司开具金额为5388683.74元的发票。三、被告光彩四十九控股股份有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人广东水电二局股份有限公司支付工程款2735646.94元。第三人广东水电二局股份有限公司在收到该工程款的同时向被告光彩四十九控股股份有限公司开具金额为2735646.94元的发票。四、原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司在欠付被告光彩四十九控股股份有限公司工程款的范围内，对上述判决第三项义务对第三人广东水电二局股份有限公司承担付款责任。五、驳回被告（反诉原告）光彩四十九控股股份有限公司的其他反诉诉讼请求。六、驳回第三人广东水电二局股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由被告光彩四十九控股股份有限公司负担；反诉案件受理费35650元，由原告唐山曹妃甸生态城投资集团有限公司负担24760元，由被告光彩四十九控股股份有限公司负担10890元；第三人案件受理费20360元，由被告光彩四十九控股股份有限公司负担14343元，由第三人广东水电二局股份有限公司负担6017元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于上诉人主张的桩机误工台班费404455.67元问题，因其提交的证据不足以证实该款项应由被上诉人承担，且被上诉人亦不予认可，本院不予支持；关于上诉人主张的利息问题，因本案各方当事人并未就涉案工程款结算达成一致，上诉人未提交充足证据证明被上诉人对于尚未支付工程款的事实存在违约行为，故原审法院未予采纳并无不妥，本院不予支持；关于上诉人主张的律师费问题，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，广东水电二局股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32800元，由广东水电二局股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员*岩
审判员***
二〇一八年九月二十八日
书记员***