某某市通力建筑装饰工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷再审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀04民再95号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***市通力建筑装饰工程有限公司，住所地：***市裕华区建设南大街168号A座401室。

法定代表人：赵秀民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵小燕，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1984年6月7日出生，汉族，住邯郸市。

委托诉讼代理人：张卫国，河北新择律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邯郸市中心医院，住所地邯郸市中华南大街**号。

法定代表人：张学强，该院院长。

委托诉讼代理人：薛铮，该院科员。

委托诉讼代理人：于世杰，该院法律顾问。

被申请人（原审被告）：邯郸市鑫海装饰有限公司，住所地不详。

法定代表人：许凤，该公司总经理。

再审申请人***市通力建筑装饰工程有限公司（以下简称通力公司）因与被申请人***、邯郸市中心医院（以下简称中心医院）、邯郸市鑫海装饰有限公司（以下简称鑫海公司）装饰装修合同纠纷一案，原邯郸县人民法院于2016年3月22日作出（2015）邯县民初字第1453号民事判决。通力公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日作出（2016）冀04民终3142号民事判决。该判决已经发生法律效力。通力公司仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年11月28日作出（2017）冀民申2575号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人通力公司原委托诉讼代理人宋册、被申请人***及其委托诉讼代理人张卫国、中心医院委托诉讼代理人于世杰到庭参加诉讼。鑫海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。再审诉讼过程中，通力公司的委托诉讼代理人更换为赵小燕。本案现已审理终结。

通力公司申请再审称，1．***起诉前曾与通力公司、鑫海公司签订《说明》，其承诺自愿放弃向申请人追究任何实体权利，原审法院未采信该证据属认定事实不清、适用法律错误，应驳回***对通力公司的诉讼请求；2．原审认定“中心医院已经按合同约定付款，并无违约，且剩余工程款因审定结果尚未作出，无法确定中心医院欠付违法分包人工程款的实际数额”，并据此没有判决中心医院支付本案工程款，属于适用法律错误；3．原审已经查明通力公司共收到中心医院的工程款2104.2万元。通力公司在扣除一部分税金和管理人员费用后，余款20,630,498元已经全部转付给鑫海公司，鑫海公司支付***所诉金额绰绰有余，而若判决***起诉工程款4,325,789元中心医院不承担责任，显然达到了鑫海公司和***利用法律在损害通力公司的利益。因为该工程2014年10月26日左右完工，***诉称其至今未收到任何工程款，这与目前劳务市场人工费的支付方式常理不符。而本次通力公司提供的录音证据恰恰证明本次起诉的工程款数额中已给付一部分，起诉的工程款数额中还包括其他工地的工程款，所以本案可能涉及虚假诉讼。综上，根据权利义务相一致原则，通力公司仅应在已收取的管理费范围内承担责任，不应承担远高于其管理费的工程欠款。请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求，改判中心医院在欠付工程款的范围内承担支付工程款的责任，诉讼费用由各被申请人承担。

***辩称，1．原审判决认定事实清楚，适用法律正确，通力公司提到的说明不具有法律效力，没有法律约束力；2．对于中心医院应在欠付工程款的范围内承担支付劳务工程款的责任，***予以认可；3．通力公司应与鑫海公司对欠付***的劳务工程款承担连带责任，因为鑫海公司系借用通力公司的资质承包的中心医院工程，属于挂靠人与被挂靠人关系，依法应当承担连带责任；4．***提交了确实充分的证据证明所欠劳务费用金额，所以对***索要劳务工程款的诉求依法应予支持。

中心医院辩称，1．原一、二审判决认定事实清楚，应予以维持；2．***与鑫海公司签订分包合同，且该分包系鑫海公司违法分包，***可向转包人通力公司、非法分包人鑫海公司主张权利，中心医院与其没有合同关系，不应当承担付款责任；3．中心医院作为装修工程的发包人，只对欠付工程款承担责任，关于欠付***的数额，及其是否是该权利的主体，由合议庭依法认定，对所认定的数额，中心医院仅就欠付工程款范围内承担相应责任；4．因非法转包人鑫海公司的对外债务，承包人通力公司欠付供货商货款，中心医院已经被丛台区人民法院、原邯郸县人民法院累计扣款合计达8,880,302元，加上工程款21,042,000元，累计29,922,302元。经过邯郸市审计局对该装修工程的结算金额为29,965,768元，剩余工程款为43,466元。因此，中心医院仅就该工程款承担相应的责任。

鑫海公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带支付原告劳务工程款4,325,789.25元；2．本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告中心医院作为发包人依法通过招投标程序，于2012年9月25日与作为承包人的被告通力公司签订《建设工程施工合同》。该合同包括协议书、通用条款、专用条款和附件四部分。合同主要约定，被告通力公司承包被告中心医院新区建设项目病房楼装饰装修工程施工I标段，负责I标段内病房楼1-6层的装饰装修工程，约定施工时间为2012年12月1日至2013年3月31日，合同价款为17,907,296.1元。根据该合同协议书第十条，双方约定“发包人监督承包人按月支付劳务人员工资，如承包人拖欠劳务人员工资时，发包人有权从工程款中直接支付劳务人员工资”。

合同在专用条款部分第65条约定进度款的支付期间“以形象进度为准，具体为：承包人每月25日前向招标人和监理单位申报当月完成工程量，招标人按核实后当月实际完成的合格工程量的80%付款，付至合同价款的80%停止支付，待合同竣工验收结算审定后，按规定扣除合同价款的5%作为质量保证金后，余款结清”。并在专用条款部分增加第77条补充条款特别约定“承包人承诺不拖欠农民工工资，施工人员与承包人发生的一切劳资纠纷由承包人自行解决……”等内容。

合同订立后，根据实际需要，被告中心医院将中心医院C区I标段合同外部分，预算工程造价为8,438,202.94元的装饰装修工程作为合同的增项发包给被告通力公司，此时，被告中心医院和被告通力公司之间的建筑工程施工合同总造价为原合同17,907,296.1元加增项8,438,202.94元。

另查明，上述建设工程施工合同订立后，被告通力公司和被告鑫海公司达成合作协议，协议主要约定，通力公司作为甲方与作为乙方的鑫海公司合作承揽中心医院工程，合作方式为项目管理方式。双方约定被告通力公司与被告中心医院所签订建设工程施工合同项下的所有工程由被告鑫海公司完成，被告通力公司受领被告中心医院按照约定支付的工程进度款，扣除工程总价的2%作为被告通力公司的项目管理费和一部分税金后，剩余工程款由被告通力公司支付给被告鑫海公司。

被告通力公司与被告鑫海公司达成合作协议的行为未征得发包方中心医院的同意，双方当事人也未签订书面形式的协议文件。2013年10月10日，当事人补充签订合作协议书一份，协议书仅有当事人的盖章而没有签字，但是协议内容基本符合双方当事人实际履行情况。

又查明，2012年12月20日，被告鑫海公司和原告***作为合同的甲乙双方签订了《装饰工程分包施工合同》，合同主要内容如下，“工程名称：邯郸市中心医院新区建设项目病房楼装饰装修工程施工I标段……工程范围：病房楼一至六层内装饰装修（清包工）……工程款支付：工程完成验收后，支付至工程结算价的90%，交付业主使用后支付剩余的10%……乙方责任：（1）制定完整可行的施工方案，按期完成合同工程内容，在合同规定的时间内移交工程……竣工日期为验收合格之日”。

由于发包人中心医院的建筑主体未按期完工，作为实际施工人的原告***于2013年4月份开始进场施工，实际施工的工程范围不限于《装饰工程分包施工合同》，还包括被告中心医院和被告通力公司《建筑工程施工合同》的增量工程项目C区I标段合同外部分的装饰装修工程。2014年10月26日左右装饰装修工程完工，同年10月底，通力公司将该工程移交被告中心医院，被告中心医院和监理单位进行了竣工验收，被告中心医院即投入使用。2015年11月25日，被告通力公司向被告中心医院提交竣工图，案件审理期间竣工报告仍在制作过程中。

再查明，时至2014年7月11日，被告中心医院已经按照合同约定的进度款，根据被告通力公司申报的工程量，向被告通力公司付款至合同价款（包括：原合同17,907,296.1元，增项8,348,200元）的79.87%，共计21,042,000元。被告通力公司受领该笔合同价款后扣除一部分税金和管理人员费用，余款20,630,498元已经全部支付给被告鑫海公司。但是原告至今未收到任何劳务工程款，遂诉至法院，要求被告中心医院、被告通力公司和被告鑫海公司连带支付原告劳务工程款4,325,789.25元。

一审法院判决：一、被告邯郸市鑫海装饰有限公司支付原告***劳务工程款4,325,789.25元。二、被告***市通力建筑装饰工程有限公司对上述工程款承担连带责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述款项自本判决书生效之日起十日内履行完毕。案件受理费41,406元，由被告邯郸市鑫海装饰有限公司负担。

通力公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销原判第二项，改判通力公司不承担连带责任；2．改判中心医院在欠付工程款范围内对***承担责任；3．诉讼费用由***承担。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院二审认为，关于***是否属于实际施工人，根据《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”故劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包合同属于建设工程施工合同。分包人和劳务作业承包人之间属于建设工程施工合同关系。***和鑫海公司签订的合同属于违法分包合同，作为提供劳务作业的承包人，属于实际施工人，可以对转包人及违法分包人提起诉讼。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条所称“承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工”的转包行为，认定通力公司为转包人正确。本案中，中心医院已经按照合同进度款支付的约定向通力公司给付合同价款，并无违约，且剩余工程款因审定结果尚未作出，无法确定中心医院欠付违法分包人工程款的实际数额。一审法院在判决中阐述“如以后确定中心医院尚欠工程款，可在执行程序中在中心医院欠付工程款范围内扣除”并无不妥。综上所述，上诉人通力公司上诉理由均不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,405元，由***市通力建筑装饰工程有限公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：中心医院提交的工程名称为邯郸市中心医院新区建设项目病房楼装饰装修施工I标段的《工程结算审定签署表》显示该项目的审定结算金额为29,965,768元。

另查明，邯郸市丛台区人民法院先后执行了张雅丹与许凤、鑫海公司民间借贷纠纷一案的民事调解书、郑军委与许凤、鑫海公司民间借贷纠纷一案的民事调解书、刘铮与许凤、鑫海公司民间借贷纠纷一案的民事调解书，被执行金额为3,330,302元。

原邯郸县人民法院执行于延平与许凤、鑫海公司民间借贷纠纷一案的民事判决，被执行金额为2,700,000元。***泽田装修建材有限公司、***宝丰石材有限公司、北京一诺工贸有限公司，被告均为通力公司和中心医院，本院分别作出（2016）冀04民终3857号、3856号、3858号民事判决，经原邯郸县人民法院执行，被执行金额共计2,850,000元。通过邯郸市丛台区人民法院和原邯郸县人民法院的执行，先后从中心医院账户共扣划8,880,302元，加上原审认定的中心医院已给付通力公司工程款21,010,000元，中心医院实际共支付29,922,302元，余款43,466元未付。

其他查明的事实与原审查明的事实一致。

本院再审过程中，通力公司对《工程结算审定签署表》中通力公司公章的真伪申请鉴定，后因该公司未在指定期限内支付鉴定费用被鉴定机构终止鉴定。

本院再审认为，本案争议焦点如下：一、通力公司是否应承担偿付工程款的责任，如应承担具体数额是多少；二、中心医院应否承担偿付工程款的责任，如应承担应付的具体数额是多少。

关于焦点一、通力公司是否应承担偿付劳务工程款的责任，如应承担具体数额是多少。

本院认为，首先，关于通力公司提交的***与通力公司、鑫海公司签订《说明》能否免除通力公司支付劳务费的问题，该说明中约定了通力公司全力配合***索要本案主张的劳务费，否则以上承诺失效的内容，因为***并未拿到劳务费，所以，该说明不能免除通力公司的民事责任。其次，因为连带责任是法定责任，且通力公司与***之间并未签订合同，根据合同的相对性，原审判决由通力公司承担连带责任既无法律依据，也无合同依据。再次，通力公司在整体转包的情况下收取的管理费411,502元，根据权利义务相一致原则，应由通力公司在收取411,502元管理费的范围内承担补充赔偿责任。

关于焦点二、中心医院应否承担偿付工程款的责任，如应承担应付的具体数额是多少。

本院认为，查明的事实表明，中心医院尚有43,466元工程款未付，故应由中心医院在欠付工程价款43,466元范围内承担给付工程款的义务。

综上所述，通力公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销本院（2016）冀04民终3142号民事判决和原邯郸县人民法院（2015）邯县民初字第1453号民事判决第二项、第三项；

二、维持原邯郸县人民法院（2015）邯县民初字第1453号民事判决第一项，即“一、被告邯郸市鑫海装饰有限公司支付原告***劳务工程款4,325,789.25元。”；

三、***市通力建筑装饰工程有限公司对上述款项在收取411,502元管理费的范围内承担补充赔偿责任；

四、邯郸市中心医院对上述款项在欠付工程款43,466元的范围内承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费41,406元，由邯郸市鑫海装饰有限公司负担。二审案件受理费41,405元，由***负担36,989元，由***市通力建筑装饰工程有限公司负担4,000元，由邯郸市中心医院负担416元。

本判决为终审判决。

审判长　申　强

审判员　达建华

审判员　郑佳佳

二〇一九年十二月二日

书记员　伊子豪