某某与广州中宇冷气科技发展有限公司、某某劳动争议一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0184民初1415、1524号

原告（1524号被告）：广州中宇冷气科技发展有限公司，住所地：广州市从化鳌头镇棋杆岭南村古塘自然村“三夫田”地段。

法定代表人：苏宇贵，总经理。

委托代理人：仇敏、林洁虹，北京市盈科（广州）律师事务所律师和实习律师。

被告（1524号原告）：**，男，1977年4月20日出生汉族，住广州市白云区。

委托代理人：邹江、曾文浩，均是广东翰锐律师事务所律师。

广州中宇冷气科技发展有限公司（以下简称“中宇冷气公司”）与**劳动争议纠纷互诉两案，本院受理后，由审判员莫柱生适用简易程序公开开庭进行了审理。中宇冷气公司的委托代理人仇敏，**及其委托代理人曾文浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中宇冷气公司诉称：我公司不服广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月21日作出的穗从劳人仲案[2017]40号、78号《仲裁裁决书》，现向人民法院起诉。一、我公司从未辞退**，**也从未向我公司提出解除劳动合同，双方劳动关系仍存续。仲裁委以**2016年11月29日开始没上班，就认定**已经离职，并根据《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012]284号）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，裁决我公司支付**经济补偿金，缺乏法律依据，我公司不予认可。二、仲裁开庭时，**当庭承认未归还公司借支款余额22459.71元，且该借支款是**借支用于工作用途的款项，而不是我公司借款给其用于其私人用途的民间借贷款项，其应当偿还给我公司；扣除我公司应付**的2016年11月工资6083.76元后，**仍应偿还我公司16375.95元。故中宇冷气公司起诉请求判令：一、中宇冷气公司无须一次性支付经济补偿金76874.78元给**；二、中宇冷气公司无须一次性支付2016年11月工资6083.76元给**；三、**一次性偿还22459.71元给中宇冷气公司；四、1415号案受理费由**承担。

**起诉和答辩称：我不服广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月21日作出的穗从劳人仲案[2017]40号、78号《仲裁裁决书》，现向人民法院起诉。我于2009年5月4日入职中宇冷气公司处工作，在本案发生前担任中宇冷气公司的营销中心部长。2016年11月27日，中宇冷气公司以电话口头通知解除与我的劳动合同，并于11月28日中午阻拦我进入该公司工作场所，造成我无法履行劳动合同的事实。另有，中宇冷气公司至今仍未向我支付应发的业务提成以及2016年10月、11月工资及各项补贴。再有，我在中宇冷气公司工作期间，中宇冷气公司从未安排我休带薪年休假，亦从未向我支付未休年休假的经济补偿金。综上所述，我认为中宇冷气公司的行为已经构成违法解除劳动合同，并侵犯了我获得劳动报酬权、休息休假权等合法权益。故**起诉请求判令：一、中宇冷气公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金224952.48元；二、中宇冷气公司向**支付拖欠的业务提成款30960元；三、中宇冷气公司向**支付2016年10月、11月各项工资、补贴合计10181.99元；四、中宇冷气公司向**支付2015年、2016年未休年休假经济补偿金共计8484.58元。庭审中，**变更第四项诉讼请求为：中宇冷气公司向**支付2015年、2016年未休年休假经济补偿金共计11797.88元。

中宇冷气公司辩称：一、**主张的2016年11月27日我公司以电话口头通知解除与其的劳动合同，缺乏事实依据也与事实不符。我公司从未辞退**，且我公司正常缴纳**2016年12月份的社保及考勤**2016年12月份的出勤。**据此请求我公司支付违法解除动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据。二、按照我公司2015年4月23日批准实施的《2015年度销售大区域中央空调销售运营管理办法》的规定，我公司2015年4月23日批准孙利的申请，重庆医药相关项目及后续工作划归华东区负责。**依据我公司2015年9月9日批准的《2015年度华西大区中央空调销售运营管理制度》，主张并不是由其负责及经办、也未获得我公司财务审核及副总批准的重庆医药项目的业务提成，缺乏事实和法律依据。三、我公司己足额发放**2016年10月份的工资，因**拖欠公司借支款22459.71元未归还、且**应承担其2016年12月份社保个人部分317.43元，**2016年11月份的工资6083.76元用于抵扣借支款和社保个人部分后，**仍应归还公司16693.38元。四、**主张的车补及话费补贴并非其所主张的每月现金补贴，而是实际发生之后向公司报销的业务经费支出。**依据其之前每月报销的不同金额的车补及话费补贴，主张我公司支付2016年10月、11月固定金额的车补及话费补贴，缺乏事实和法律依据。五、2015年2月、2016年2月的春节期间我公司安排放假13天（包含5天的年休假），且放假期间我公司正常发放工资。此外，**2016年8月27日、8月30日、10月17-19日共计申请休了5天年休假。据此，**己休完其2015年、2016年的年休假，且其主张的2015未休年休假待遇已经超过法定时效，法律上也并没有未休年休假经济补偿金一说，其主张未休年休假经济补偿金缺乏事实和法律依据。六、**变更后的第四项诉讼请求金额已经超出仲裁中请求的金额，故该主张无法律依据；另，我公司对仲裁裁决书的第三项无异议。七、我公司提供《关于2015年12月-2016年11月期间**工资收入的说明》，1、激励（奖励）：2016年6月激励6500元，付款时间2016年7月19日；2016年7月奖励8500元，付款时间2016年11月1日；2、提成：2016年1-5月提成7824.36元，付款时间2016年8月2日；2015年4季度提成11050.87元，付款时间2016年11月1日，如果计算平均工资，应当分拆折算成2015年10月、11月、12月的提成各3683.62元；3、2015年12月1日之前的提成，迟延到2015年12月-2016年11月期间发放：2015年一季度提成16300.75元，付款时间2015年12月24日；2015年二季度提成1295.6元，付款时间2016年2月3日；2015年3季度提成7077.86元，付款时间2016年6月17日；2014年提成13708.05元，付款时间2016年10月10日；这些提成并不属于**2015年12月-2016年11月期间的收入，不能算到经济补偿金之中。

经审理查明：广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会出具的穗从劳人仲案[2017]40号、78号《仲裁裁决书》（申请人**与被申请人广州中宇冷气科技发展有限公司劳动争议案）中载明：“申请人**诉被申请人广州中宇冷气科技发展有限公司，广州中宇冷气科技发展有限公司反诉**劳动争议一案，本委依法受理并进行开庭审理……请求：1、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金224952.48元；2、裁决被申请人向申请人支付拖欠业务提成款30960元；3、裁决被申请人向申请人支付2016年10月、11月各项工资、补贴合计11500元；4、裁决被申请人向申请人支付2015年、2016年未休年休假经济补偿金共计19554.9元。以上合计金额：286967.38元……本委审理查明：被申请人广州中宇冷气科技发展有限公司于1997年1月16日依法成立。庭审时，申、被双方均确认，申请人于2009年5月4日入职被申请人公司，入职时是人力行政经理，从2009年11月调入空调事业部；申请人入职时有填写《入职表》和订立书面《劳动合同》，最后一期劳动合同期限是2016年1月1日至2019年1月31日；申请人的工资以银行转账形式发放，没有发放工资条，不需要在工资表上签名；申请人上班不需要考勤，但被申请人公司每个月有制作《考勤统计表》；被申请人公司没有单独发放年休假工资；申请人至今尚未用于差旅费及开特别会议会前开销借支款22459.71元归还被申请人……申请人在被申请人公司的工作年限是7年6个月零25天……另，申请人当庭请求变更仲裁请求：1、裁决被申请人向申请人支付2016年10月、11月各项工资、补贴合计10181.99元（其中包括2016年10月车补1000元，话费补贴350元；2016年11月车补1000元，话费补贴296.49元，基本工资7000元，绩效工资535.5元）。2、裁决被申请人向申请人支付2015年、2016年未休年休假经济补偿金共计8484.58元。被申请人同意申请人变更仲裁请求的金额。申请人于2017年1月13日向本委申请仲裁……仲裁裁决如下：一、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付经济补偿金人民币76874.78元给申请人。二、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付2016年11月工资人民币6083.76元给申请人。三、本裁决书发生法律效力之日起五日内，申请人一次性偿还人民币22459.71元给被申请人。扣除申请人需向被申请人偿还的金额，被申请人还需支付申请人合计人民币60498.83元。”中宇冷气公司与**均不服上述仲裁裁决向本院提起本案诉讼。

另查：中宇冷气公司与**共签订四次《劳动合同书》，最后一次《劳动合同书》于2016年1月1日签订，该合同书中显示：“甲方（用人单位）：广州中宇冷气科技发展有限公司……乙方（劳动者）：**……有固定期限：从2016年1月1日至2019年12月31日止……甲方：（盖章）广州中宇冷气科技发展有限，法定代表人（或委托代理人）：何敏婷（代）（手写签名）。乙方：（签名或盖章）**（手写签名）。2016年1月1日。”《广州中宇冷气科技发展有限公司2015年度华西大区中央空调销售运营管理制度》中显示：“制定：**，日期：2015年1月1日；审核：覃云仙，日期：2015年8月1日;批准：苏宇贵（盖有“广州中宇冷气科技发展有限公司”公章），日期：2015年9月9日。四、设备销售提成及激励管理办法1、销售人员提成比例标准：注：③……大区经理的管理提成是指所辖管理区域的所有销售业绩总和，未安排专职业务人员的区域，由大区经理指派或本人监管该区域的销售，区域监管销售人员享受以上同等项目销售业务提成。④办事处经理及大区经理的区域管理提成按所辖区域回款额计提，上年度已回款而未计提区域管理提成部分计入本年度计提。五、销售费用管理制度2、费用的申请(2)大区经理（区长）的费用申请与支付程序：大区经理填写费用报销单（申请单）→财务部审核→总经理批准→销售管理科备案→办款。六、2015年度销售费用管理标准1、空调华西大区各级别人员费用参考标准明细大区经理，出差住宿300元/天，出差补贴标准50元/天，个人手机话费标准350元/月，市内交通补贴（有私家车）1000元/月。”登记车主为**的粤Ｅ×××××小型轿车注册日期及发证日期均是2015年4月29日。

再查：《中国农业银行银行卡交易明细》（账号户名：62×××13**）显示：2014年12月工资6805.44元（20150128）、2015年1月工资6742.45元（20150212）、2015年2月工资7514.36元（20150326）、2015年3月工资5979.45元（20150609）、2015年4月工资5658.31元（20150702）、2015年5月工资5679.80元（20150724）、2015年6月工资5946.15元（20150805）、2015年8月工资6056.28元（20151015）、2015年9月工资6056.28元（20151030）、2015年10月工资7035.83元（20151210）、2015年一季度提成16300.75元（20151224）、2015年11月工资6701.18元（20151230）、2015年12月工资7962.54元（20160201）、报账款6695.1+7014.4+提成1295.6=15005.1元（20160203）、2016年1月工资6428.37元（20160308）、2016年2月工资6466.40元（20160406）。《中国农业银行银行卡交易明细》（账号户名：62×××75**）显示：2016年3月工资6476.14元（20160517）、2016年4月工资10174.21元（20160616）、2015年3季度提成7077.86元（20160617）、2016年5月工资8066.73元（20160714）、6月激励6500元（20160719）、2016年1-5月提成7824.36元（20160802）、2016年6月工资9616.93元（20160819）、2016年7月工资7594.75元（20160930）、2014年度提成13708.05元（20161010）、7月奖励8500+2015年4季度提成11050.87=19550.87元（20161101）、2016年8-10月工资19934.26元（20161123）。

本院认为：中宇冷气公司与**建立劳动关系，并订立了书面劳动合同，双方的合法权益应受到法律保护。中宇冷气公司与**均对上述《仲裁裁定书》中“本委审理查明”的事实无异议，本院予以确认。根据两案原告的主张，本案争议焦点如下：

一、关于**2016年11月工资及2015年12月至2016年11月期间的月平均工资问题。庭审中，双方对**2016年11月工资6083.76元均无异议，本院予以确认，即中宇冷气公司应向**支付2016年11月工资6083.76元。至于**2015年12月至2016年11月的月平均工资，晚发的2014年、2015年提成不属于**在2015年12月至2016年11月期间应得的劳动报酬，双方对2016年11月**工资6083.76元均无异议，根据**提供的《中国农业银行银行卡交易明细》，可知**2015年12月至2016年11月期间的收入情况如下：2015年12月的提成3683.62元（2015年第四季度提成11050.87元即2015年10月、11月、12月的提成平均每月3683.62元）、2015年12月工资7962.54元、2016年1月工资6428.37元、2016年2月工资6466.4元、2016年3月工资6476.14元、2016年4月工资10174.21元、2016年5月工资8066.73元、2016年6月激励6500元、2016年1至5月提成7824.36元、2016年6月工资9616.93元、2016年7月工资7594.75元、2016年7月奖励8500元、2016年8至10月工资19934.26元。综上，计算出**2015年12月至2016年11月期间的月平均工资为9609.34元。

二、关于劳动关系解除问题。**称2016年11月28日正常去上班时被中宇冷气公司的保安阻拦不让其进入工作场所，并提供了光盘视频予以证明；中宇冷气公司辩称该视频中的对话只是其中的一部分不能证明是公司授意该保安，故不认可**该说法。本院认为，从视频中可见2016年11月28日中宇冷气公司的保安阻止**进入该公司的工作场所，当时该保安在中宇冷气公司的工作岗位上履行其职务，其行为代表中宇冷气公司，在中宇冷气公司没有证据证明该保安行为是其个人行为的情况下，本院视为2016年11月28日中宇冷气公司阻止**正常进入工作场所；且中宇冷气公司与**双方均确认**从2016年11月29日开始没有到中宇冷气公司上班，故本院视为中宇冷气公司于2016年11月29日违法解除其与**的劳动合同；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，并结合**在中宇冷气公司7年6个月零25天的工作年限、**离职前12个月（2015年12月至2016年11月）的平均工资9609.34元，中宇冷气公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金153749.44元（9609.34元/月×8月×2）。

三、关于业务提成问题。**主张其是中宇冷气公司西南大区的负责人，按照《广州中宇冷气科技发展有限公司2015年度华西大区中央空调销售运营管理制度》的约定，其享有提成，但中宇冷气公司却把该项目的提成计入孙利名下；中宇冷气公司辩称其公司启动的项目必须经过项目信息申报人向公司申报立项才能启动，《广州中宇冷气科技发展有限公司2015年度华西大区中央空调销售运营管理制度》是2015年9月9日才批准实施的，而该业务是2015年4月份由华东区的孙利去办理的业务，按照当时提成“谁负责则由谁获得”的制度业务提成应给孙利，**所主张的只要是华西区的提成都发放给他是没有依据的。本院认为，中宇冷气公司提供的《项目报备申请》中显示“重庆医药第三方物流”业务于2015年4月23日已批准立项为华东区孙利负责，**提供的《广州中宇冷气科技发展有限公司2015年度华西大区中央空调销售运营管理制度》于2015年9月9日批准，该制度中未设定大区经理不实际负责该项目没有提成，中宇冷气公司未能提供证据证明2015年9月9日前的提成办法，且双方对业务提成款30960元金额没有异议，故本院对**主张的要求中宇冷气公司支付拖欠的业务提成款30960元予以支持。

四、关于车补和话费补贴问题。**出示中国移动通信集团广东有限公司广州分公司的发票两张（金额706.75元、296.49元，电话号码159××××1059）、中油广州销售有限公司万丰加油站的发票两张（金额381元、390元）、广州快速交通建设有限公司的发票（金额1元）、广东省路桥建设发展有限公司广韶分公司的发票（金额35元）主张10月份车补和11月份车补、话费补贴合计1810.24元，且主张上述费用是补贴不需要主体与用途上与公司相关；中宇冷气公司辩称对中国移动通信集团广东有限公司广州分公司的两张发票客户名是**，认为与其公司无关，也不能做账，对中油广州销售有限公司万丰加油站的两张发票、路费的真实性无异议，但认为10月4日中油广州销售有限公司万丰加油站的发票是放假期间的发票，与其公司无关，**无证据证明其主张的车补、话费补贴与其公司业务有关。本院认为，补贴应以《广州中宇冷气科技发展有限公司2015年度华西大区中央空调销售运营管理制度》第8页中提及的标准（大区经理：个人手机话费标准350元/月，有私家车的市内交通补贴1000元/月）确定，且以**现有票据1453.49元为准，故确定**的车补和话费补贴为1453.49元（350+296.49+381+390+1+35）。

五、关于2015年、2016年带薪年休工资问题。**出示《证明》（主张其2003年12月20日至2007年7月30日在天津市时创焊接材料商贸有限公司工作）及上海市劳动和社会保障局的《劳动手册》、社保卡（主张**2013年2月1日至12月1日在上海惠生化工工程有限公司工作），主张其在2015年10天及2016年4天未休年休假的经济补偿金11797.88元；中宇冷气公司辩称对**上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为如果要证明劳动关系**应提交社保记录。本院认为，在**没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭一张《证明》不能证明**与天津市时创焊接材料商贸有限公司存在劳动关系，因此本院对**2003年12月20日至2007年7月30日在天津市时创焊接材料商贸有限公司工作的主张不予支持；（2016）粤广广州第264887号《公证书》显示，**于2016年12月23日以“顺丰速运”的方式向中宇冷气公司寄送一份函件，且该件已被签收，函件中显示**要求中宇冷气公司赔偿年休假工资，即**已于2016年12月23日向中宇冷气公司主张年休假工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，**主张的2015年未休年休假工资没有超过仲裁时效；依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，并结合**的工作年限，**2015年、2016年应休带薪年休假为每年5天；双方均确认**在2016年8月27日、30日以及10月17日、18日、19日共5天已休带薪年假，即**2016年的年假已经休完；从**提供的《中国农业银行银行卡交易明细》，可知**2015年1月至2015年12月的收入如下：1月工资6742.45元、2月工资7514.36元、3月工资5979.45元、4月工资5658.31元、5月工资5679.80元、6月工资5946.15元、8月工资6056.28元、9月工资6056.28元、10月工资7035.83元、第一季度提成16300.75元、11月工资6701.18元、12月工资7962.54元、第二季度提成1295.6元、第三季度提成7077.86元、第四季度提成11050.87元；关于“重庆医药第三方物流”的项目提成款30960元，**主张该项目于2015年9月完成，且中宇冷气公司没用提供任何证据予以证明该项目的完成情况，其需承担举证不能的后果，故本院认为该项目于2015年9月完成，本院视为该项目的业务提成是**2015年的劳动报酬；由此可计算出**2015年的平均日工资为378.13元（138017.71元÷365日）元，**主张的331.33元/日未超过该数额，因此**2015年应休未休年假工资为3313.30元（331.33元/日×5日×2）。

六、关于**借支问题。双方对穗从劳人仲案[2017]40号、78号《仲裁裁决书》第三项裁决“本裁决书发生法律效力之日起五日内，申请人一次性偿还人民币22459.71元给被申请人”均无异议，本院予以确认，即**应一次性返还借支款22459.71元给中宇冷气公司。

因此，中宇冷气公司应支付195559.99元给**，**应返还22459.71元给中宇冷气公司。相互抵扣后中宇冷气公司还需支付173100.28元给**。两案原告的其他诉讼请求没有事实或法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款的规定，判决如下：

一、广州中宇冷气科技发展有限公司自本判决发生效力之日起5日内支付173100.28元给**；

二、驳回1415号案原告广州中宇冷气科技发展有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回1524号案原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

1415号案受理费10元（原告广州中宇冷气科技发展有限公司已预交）由原告广州中宇冷气科技发展有限公司负担。1524号案受理费10元（未付）由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额的相应标准向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　莫柱生

二〇一七年七月十八日

书记员　　徐　剑