某某与河南国安建设集团有限公司、东芝电梯（中国）有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终5272号

上诉人（原审被告）河南国安建设集团有限公司。

负责人李道山，总经理。

委托代理人申小雷，河南群达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1970年5月10日出生。

委托代理人代召国，河南大河律师事务所律师。

原审被告东芝电梯（中国）有限公司。

负责人幡野一尋，董事长。

委托代理人牟泰锋、胡骏杰，该公司员工。

原审被告河南时代华辰机电设备工程有限公司。

法定代表人王伟，总经理。

委托代理人杨梦龙，该公司员工。

上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人***及原审被告东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）、河南时代华辰机电设备工程有限公司（以下简称华辰公司）健康权纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第2895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国安公司的委托代理人申小雷、被上诉人***的委托代理人代召国、原审被告东芝公司的委托代理人牟泰锋、原审被告华辰公司的委托代理人杨梦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***系国安公司在位于郑州市二七区郑密路与长江路交叉口的亚星盛世郦都项目部的农民工。2013年12月29日8时许，在该项目部8号楼1单元1楼，***乘坐电梯上楼施工时，因电梯门打开后电梯内没有轿厢，***坠入负一楼，身体受到伤害。事故发生后，***被120急救车送至郑州市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、腰3椎体骨折；2、左侧6、7、8、9肋骨骨折；3、胸10椎体骨折；4、胸骨体骨折；5、骶5椎体及尾椎骨折。***在行“腰3椎体爆裂骨折并滑脱椎板减压术并椎弓根固定术”后在该院进行康复治疗。截止至2014年5月21日，***住院治疗143天，共计支出门诊治疗费1817.6元、住院治疗费129500.14元等。就上述费用的赔偿，***于2014年4月22日诉至原审法院，原审法院于2014年9月30日作出（2014）二七民一初字第1278号民事判决书，判令国安公司对***的损失承担35%的赔偿责任，华辰公司、东芝公司连带承担50%的赔偿责任。宣判后，国安公司、华辰公司均不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。2015年1月28日，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民二终字第1931号民事判决书、（2014）郑民二终字第1931-1号民事裁定书，判决驳回华辰公司的上诉、维持原判，并裁定国安公司按撤回上诉处理。2014年5月21日之后，***继续在郑州市第二人民医院住院治疗。2013年12月29日至2015年4月2日期间，***共支出住院医疗费213914.23元（已判决处理了其中的129500.14元）。2015年1月8日至2015年10月15日，***支出门诊治疗及检查费2946元。2015年10月15日至2015年10月28日，***支出住院治疗费6378元。在住院期间，为康复治疗，***购买了残疾器具（包括轮椅、助行器、健身车），共计支出1820元。在诉讼中，依***申请，原审法院依法委托河南同一法医临床司法鉴定所对***的伤情进行司法鉴定。2015年11月12日，该鉴定机构作出豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第795号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、***伤情构成三（3）级伤残；2、根据***情况，其生存期内需部分护理依赖。因就赔偿问题协商无果，***再次提起诉讼，请求判令：1、东芝公司、华辰公司、国安公司赔偿***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、轮椅费、助行器具费、交通费、司法鉴定费等合计1192363.26元；2、诉讼费由东芝公司、华辰公司、国安公司承担。

原审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，***因身体受伤所导致的损失，东芝公司、华辰公司、国安公司应承担相应的赔偿责任。国安公司对***承担35%的赔偿责任，华辰公司承担50%的赔偿责任，东芝公司对华辰公司的赔偿义务承担连带责任，***对其损失承担15%的责任。***、东芝公司、华辰公司、国安公司之间的法律关系，以及上述赔偿比例和份额已由生效的法律文书予以确认，故东芝公司、华辰公司、国安公司关于其不承担赔偿责任的答辩意见，因与事实不符，且无法律依据，不予采纳。国安公司申请追加罗家忠、罗永兵为本案共同被告的请求，亦因无法律依据，不予支持。对原审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论，华辰公司、国安公司提出异议并申请进行重新鉴定，但因华辰公司、国安公司未举证证明上述鉴定结论存在应重新鉴定的法定事由，依法不予准许。

***的赔偿请求，对其合理部分，予以支持。***主张的2014年5月22日至2015年4月2日期间的医疗费84414.09元、2015年1月8日至2015年10月15日期间的门诊治疗及检查费2946元、2015年10月15日至10月28日期间的住院治疗费6378元，以及残疾器具费（包括轮椅、助行器、健身车）1820元，合法有据，予以支持。***主张的2014年8月11日至8月18日期间在郑州市二七区兴华门诊部的治疗费450元，无合法有效的证据证明其与本案的关联性，不予支持。***共计住院治疗474天（其中，自2013年12月29日至2014年4月16日期间的109天已经判决处理），***主张住院治疗期间共计364天的住院伙食补助费18200元、营养费10920元，该请求并未超出法律规定的赔偿范围，予以支持。关于误工费，***因伤致残持续误工，参照其伤情及定残情况，酌定其误工时间为22个月，参照河南省上一年度建筑行业平均工资34311元／年的标准计算，***的误工费为62903.5元。关于护理费，***肢体受伤并构成三级伤残，确需护理。医院证明***住院期间需2人护理，其住院治疗期间的护理费为57922.87元（河南省上一年度居民服务业的平均工资29041元／年÷365天×364天×2人）；司法鉴定意见为***在生存期内需部分护理依赖，结合***的损害后果及肢体伤残情况，其部分护理依赖的赔付比例本院酌定为50%，其护理期限按20年计算，故***定残后的护理费为290410元（29041元／年×20年×50%）。***的伤情构成三级伤残，其残疾赔偿金为390263.2元（河南省上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×80%）。关于被扶养人生活费，***有一子杨明壮（1999年10月2日生），其扶养费为5150.5元（河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年×2年×80%÷2）；***共计兄弟三人，其父杨某（1942年2月25日生）的扶养费为10300.99元（6438.12元／年×6年×80%÷3），其母王某（1940年2月20日生）的扶养费为8584.16元（6438.12元／年×5年×80%÷3）。依照法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，即***残疾赔偿金总额为414298.85元。***腰3椎体爆裂骨折术后并双下肢截瘫构成三（3）级伤残，其主张的精神损害慰抚金符合法律规定，综合***的伤情及伤残情况，酌情支持其精神损害慰抚金80000元。***主张的交通费120元、司法鉴定费1300元，有证据证明，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、国安公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计361071.66元（包括医疗费93738.09元、残疾器具费1820元、住院伙食补助费18200元、营养费10920元、误工费为62903.5元、护理费348332.87元、残疾赔偿金414298.85元、精神损害慰抚金80000元、交通费120元、司法鉴定费1300元的35%，共计361071.66元）。二、华辰公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计515816.66元（包括医疗费93738.09元、残疾器具费1820元、住院伙食补助费18200元、营养费10920元、误工费为62903.5元、护理费348332.87元、残疾赔偿金414298.85元、精神损害慰抚金80000元、交通费120元、司法鉴定费1300元的50%，共计515816.66元）。三、东芝公司对华辰公司的上述赔偿义务承担连带责任。四、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6062元，由***承担909元，由国安公司承担2122元、华辰公司承担3031元。

国安公司上诉称：1、一审鉴定意见书确定的伤残级别畸高，应当重新鉴定。在《鉴定意见书》第五页分析说明2中记载：“目前***诉大小便困难，不能站立、行走…双下肢自主活动差，双下肢近端肌力4级，远端肌力l级，肌张力少减弱”，缺乏客观性。在医学上，肌力等级测试较为主观（1级肌肉有主动收缩力，但不能带动关节活动；4级能对抗较大的阻力，但比正常者弱），鉴定过程中，不仅存在患者虚假陈述可能，检查肌张力的过程中更是存在配合作弊可能性，鉴定专家在没有机械精准测定并量化的情况下，只能依靠主观判断，很难做到客观公正。该《鉴定意见书》中三级伤残的鉴定结论涉及残疾赔偿金等赔偿项目的计算，涉及各赔偿主体合法权益，应当重新鉴定。2、一审判决漏列应当参与诉讼的必要共同诉讼当事人，依法应当发回重审。国安公司在一审中申请追加致***受伤电梯所在的8号楼的实际施工人罗家忠、罗永兵为共同被告，并提交了贵院作出（2015）郑民四终字第552号判决书，证明罗家忠、罗永兵系合伙关系，共同承建了致***受伤电梯所在的8#楼。即***系受雇于罗家忠、罗永兵期间受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，罗家忠、罗永兵应当被列为本案的共同被告，共同承担赔偿责任。一审法院拒不追加被告，判决漏列当事人。依据民事诉讼法的规定，一审判决漏列当事人，依法应当撤销原判，发回重审。请求撤销一审判决确定第一项，将本案发回重审。

***答辩称：1、河南同一法医临床司法鉴定所是本案所有当事人共同选定的司法鉴定机构，在鉴定时国安公司与其他当事人均派员在鉴定现场进行了监督，该鉴定结构出具的司法鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，不存在重新鉴定的法定情形，因此，一审法院不准许国安公司重新鉴定是正确的。2、一审判决不存在漏列当事人的情形。***系国安公司的农民工，这个事实已经生效的（2014）二七民一初字第1278号民事判决书、（2014）郑民二终字第1931号民事判决书及（2014）郑民二终字第1931-1号民事裁定书等法律文书予以确认。国安公司辩称***受雇于罗家忠、罗永兵，无有效证据证明，***对国安公司的该辩称不予认可，因此，国安公司的该主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。

东芝公司述称：东芝公司安装的电梯质量是合格的，发生事故是管理的问题，不是电梯质量的问题，请求依法判决。

华辰公司述称：支持国安公司的意见。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：国安公司雇佣***及国安公司、东芝公司、华辰公司在本案所涉事故中对***应承担的赔偿责任比例已经生效的民事判决作出认定，国安公司称***是受雇于罗家忠、罗永兵，要求追加罗家忠、罗永兵作为本案被告参加诉讼，国安公司的该项请求理由不足，原审不予支持并不错误。国安公司称***在伤情鉴定中可能存在虚假陈述、鉴定机构存在主观判断，但根据河南同一法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，确定***构成三级（3）伤残是基于其腰3椎体爆裂骨折术后并双下肢截瘫，国安公司要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。国安公司的上诉请求理由不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6716元，由河南国安建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宁　宇

审判员　张永军

审判员　杨成国

二〇一六年五月二十五日

书记员　翟贝贝