甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）甘民终53号
上诉人（原审被告、反诉原告）：酒泉通发新能源科技开发有限公司。
法定代表人：于永叔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：酒钢（集团）宏联自控有限责任公司。
法定代表人：杨高基，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘云龙，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：陈勇，甘肃铭恪律师事务所律师。
上诉人酒泉通发新能源科技开发有限公司（以下简称通发公司）因与被上诉人酒钢（集团）宏联自控有限责任公司（以下简称酒钢宏联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院作出的（2018）甘09民初53号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。通发公司法定代表人于永叔及委托诉讼代理人谢壮，酒钢宏联公司委托诉讼代理人刘云龙、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通发公司上诉请求：1.判令酒钢宏联公司再向通发公司支付违约金4380583.5元；2.诉讼费由酒钢宏联公司承担。后变更上诉请求为：1.依法撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初53号民事判决书，将本案发回重审或依法支持通发公司的一审反诉请求；2.本案上诉费用由酒钢宏联公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的竣工、验收时间有误。首先，通发公司一审提交的督促工程通知、尽快完成项目调试工作及资料补充的通知、会议纪要、监理工作联系单、通知单、收发文本等证据中，显示通发公司还在积极督促酒钢宏联公司尽快完成工程，充分说明工程还未竣工，一审判决认定2016年7月17日全部完工实属有误。其次，根据相关规定，电站的验收由国网甘肃省电力公司电力交易中心统一验收管理，并非建设、施工、监理三方所能决定，2016年11月24日形成的竣工验收单并不代表工程已竣工验收合格，一审判决认定酒钢宏联公司延期交工162天与事实不符，直至起诉之日，酒钢宏联公司还在更换器件，使通发公司无法正常归调。二、一审判决认定通发公司主张的违约金过高无事实和法律依据。首先，根据双方合同约定：“因承包人责任不能在6月15日竣工、在6月28日验收合格，承担合同总价款(2407万元)20%的违约金”。合同中的违约金条款系双方协商约定，符合意思自治，应为有效。其次，一审判决认定通发公司在施工中变更了图纸、材料延迟到场致工程延期，不符合实际。该施工白图于2016年5月5日晚9点34分通过电子邮箱向酒钢宏联公司项目部经理张锁成功发送，有据可查，并非一审判决认定的6月份提供。再者，材料也是按照施工进度配套进行，因酒钢宏联公司施工缓慢且施工质量问题频出造成工程多次返工，通发公司完全是按照工程进度提供材料，材料延迟也是因酒钢宏联公司工期严重滞后所致，通发公司无任何过错，不应承担工期延误的一半责任。第三，因酒钢宏联公司延期完工、工程存在多处质量问题未能抢到0.9元／度的电价，致使电价降到0.8元／度，造成通发公司电价损失高达3000多万元，违约金尚不足以弥补损失，一审法院在没有任何事实和法律依据的情形下认定通发公司主张的违约金过高有违公平。
酒钢宏联公司辩称，一、一审法院认定因酒钢宏联公司的原因导致合同工期延误判决酒钢宏联公司承担违约责任并支付违约金系事实认定错误，没有任何法律依据。根据酒钢宏联公司提供的证据可以证实该涉案工程延期系通发公司在施工过程中单方变更项目设计、增加项目工程量、逾期交付“甲供材”、逾期交付变更后的设计图纸等原因导致，与酒钢宏联公司无关。二、通发公司主张要求酒钢宏联公司赔偿其电价下调损失没有事实和法律依据。2016年1月1日国家发改委就对甘肃酒泉、嘉峪关地区的光伏上网电价调整为0.8元/度，而通发公司是在2016年4月才进行开工建设，通发公司所谓的“电价损失”与酒钢宏联公司无关，完全是国家政策变化和通发公司自身原因造成。通发公司的10MWp光伏发电项目至今因国家有关部门和国家政策的变化未能并网发电，属于国家政策调整及行政部门审批职权范围，通发公司应当自担投资风险，与酒钢宏联公司无关。三、一审判决认定酒钢宏联公司主张的违约金过高没有证据证明且适用法律错误，同时一审法院认定酒钢宏联公司支付通发公司违约金时存在明显的计算错误。酒钢宏联公司根据双方在合同中关于合同价款支付方式及时间、承包人违约责任等约定：“因发包人逾期不支付的，应当承担应支付而未支付款项20%的罚款”认为合同中的违约条款系双方真实意思表示，双方自愿接受该条款的约束，也没有超过损失的30%，不违反我国相关法律的强制性规定，该条款应该有效，故酒钢宏联公司认为其主张的违约金应依据本合同条款计算违约金，而非依据中国人民银行同期贷款基准利率5.655%计算。根据合同及补充协议可知，该合同工程总价款为35436172元，而一审法院在计算酒钢宏联公司支付通发公司违约金时却以34536701元为基础，属于明显的计算错误。
酒钢宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令通发公司支付所欠款项11836701元；2.判令通发公司支付违约金2367340.2元；3.判令通发公司承担本案的诉讼费用。
通发公司向一审法院反诉请求：1.判令酒钢宏联公司支付违约金4814000元；2.判令酒钢宏联公司赔偿通发公司电价损失10186000元；3.本案诉讼费用由酒钢宏联公司承担。
一审法院认定事实，2016年4月18日通发公司作为发包方、酒钢宏联公司作为承包方经协商签订10MWp并网光伏发电项目总承包合同，约定由酒钢宏联公司为通发公司承建肃州区东洞滩10兆瓦光伏并网发电项目工程的土建施工、电气安装、设备采购等，合同约定开工日期为2016年4月11日、竣工日期为2016年6月15日、并网日期为2016年6月28日、工期总日历天数79天，合同价格约定为固定总价（含税）3607万元，其中1200万元为购置光伏组件费用；对合同价款支付方式、支付条件和支付时间约定为工程通过验收合格后，承包方提交书面付款申请，在10天内由发包方审查完毕后支付合同额的70%，如果能在2016年6月30日前并网发电，2016年8月底付款25%，留5%的质量保证金，如果不能在2016年6月30日前并网发电，2016年8月底付款10%，2016年底付款15%，留5%的质量保证金。合同还对双方的权利义务、违约责任、争议解决等事项进行了约定。
在施工过程中，2016年4月22日双方达成补充协议，协议第二条“补充协议及其他事项说明”约定：……3.原合同条款第四项第1条合同价格，本合同为固定总价合同（含税），合同总价格为35436172元，其中设备费2553万元，开具增值税专用发票，建筑安装费9906172元开具建安发票。……除本协议中明确所做的修改之外，原合同中的其余部分应完全继续有效。
2016年6月23日甘肃省电力工程质量监督中心站对涉案发电项目作出电力工程质量监督检查专家意见书，2016年6月27日作出光伏发电并网启动试运前质量监督检查报告，该检查报告第三项“综合评价”载明10MW组件已安装完成7MW，20逆变器、10台箱式变压器及汇流箱等电气设备全部安装完成，实验、调试完成，电缆、接地敷设完成，第五项“结论意见”载明：1.通发公司10兆瓦并网光伏发电项目各责任主体质量行为规范，符合国家的相关要求；2.土建工程实体质量、已完光伏区电气设备安装质量满足启动试运要求；3.开关站及送出工程电气安装调试均已完成，符合相关建设标准、规范及设计要求；4.完成本次监督提出的整改项目，整改闭环材料已报甘肃省电力工程质量监督中心备案、复核，经复核本项目光伏区、开关站方可受电启动试运行。同日，甘肃省电力工程质量监督中心站作出投运前质量监督检查报告、电力工程质量监督检查并网通知书。
2016年7月17日双方形成工程施工完工确认单，载明完工工程内容为：1.完成了35KV开关站至110KV变电所外输出线路（直埋电缆）的敷设、电缆头制作（含两个中间头）及实验，通讯光纤的敷设及熔接。2.完成了10个兆瓦房的安装及接地极制作。3.完成了1#、7#兆瓦房到35KV开关站高压电缆、通讯光纤的敷设，电缆头的制作、实验及光纤熔接。4.完成了1#、2#、3#、4#、5#、6#兆瓦房及7#、8#、9#、10#兆瓦房相互之间的连接电缆、通讯光纤的敷设、电缆头制作、光纤熔接。5.完成了120个汇流箱到兆瓦房电缆及通信电缆的敷设、接线。6.完成了35KV开关站、SVG室及综合楼的盘、柜安装、电缆敷设及接线及等电位制作。7.完成了10台摄像头的安装调试，综合楼及35KV开关站消防设备的安装调试。开工日期为2016年4月15日，完工日期为2016年7月14日，工程质量为合格。2016年11月24日，就涉案工程中的综合楼、餐厅、锅炉房，通发公司、酒钢宏联公司与工程监理方三方形成工程竣工验收单。
2016年11月，通发公司给酒钢宏联公司付款1200万元，其中现汇500万元，承兑汇票方式支付700万元。2017年1月，通发公司以承兑汇票方式支付1000万元，2017年11月9日以承兑汇票方式再次支付70万元。2017年12月5日，通发公司与酒钢宏联公司形成建设工程决算书，工程决算金额为34536701元，实际支付2270万元，未支付11836701元，质量保证金1803500元，剩余工程款10033201元。2017年5月至2018年1月间，酒钢宏联公司与通发公司就欠付工程款的还款计划反复进行了函件沟通。
另查明，在涉案10MWp并网光伏发电项目施工过程中，原设计10个子方阵均为固定式支架，应有关部门的要求，通发公司将第8号、10号子方阵设计变更为手动可调式支架方阵，第9号子方阵设计变更为平单轴支架方阵，根据酒钢宏联公司提交的施工图纸显示设计变更时间为2016年6月。通发公司与天合光能（上海）有限公司签订10MWp多晶硅太阳能电池组件销售合同，与上海摩昆新能源科技有限公司签订10MWp并网光伏发电项目1MW平单轴和2MW手动可调式支架采购合同，根据双方提交的上海摩昆新能源科技有限公司平单轴跟踪支架出厂合格证、手动可调式支架出厂合格证显示，该两部分支架出厂日期为2016年6月17日、6月16日，根据通发公司提交的天合光能发运签收单、上海摩昆新能源科技有限公司送货单显示，通发公司所购太阳能电池组件及支架自2016年6月7日至6月20日陆续到达施工现场。
一审法院认为，酒钢宏联公司与通发公司经协商一致签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。2016年7月17日双方在对发电项目光伏区进行完工确认所形成的工程完工确认单上记载工程质量为合格，应视为双方对涉案光伏发电项目光伏区土建及电气安装的验收，2016年11月24日双方对发电项目综合楼、餐厅、锅炉房进行竣工验收，2017年12月5日对项目整体进行工程决算，通发公司陆续支付部分工程款后，剩余工程款11836701元（含质保金）未付，在2017年5月至2018年1月间双方就剩余工程款的还款计划以往来函件形式反复进行协商。根据双方合同第四条第四款第②项关于合同价款支付方式、支付条件和时间的约定，以及合同第八条第一款关于质保金的约定，涉案工程于2016年11月24日全部验收完毕，2017年12月5日双方进行工程决算，扣除决算书所载质保金1803500元，通发公司应于工程决算后及时支付剩余工程款10033201元。故酒钢宏联公司起诉要求通发公司支付剩余工程款符合双方合同约定，应予支持。
对于酒钢宏联公司主张的延期付款违约金，双方合同第十条第二款第（2）项约定发包人未按合同约定支付合同价款应当承担应付而未付款项20%的罚款，经释明，通发公司认为合同中约定的违约金标准过高、要求依法调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案双方合同履行情况，根据公平原则及诚实信用原则，由于通发公司未能及时付款，欠付工程款11836701元扣除决算书所载质保金1803500元后，通发公司应按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%的130%即年利率5.655%承担自工程决算后（2017年12月6日）至起诉之日的逾期付款违约金197416元（10033201元×4.35%×1.3÷365天×127天）。根据合同对质保金的约定，至诉讼期间，质保金已满合同约定的一年扣留期，通发公司应予支付。
关于通发公司反诉请求酒钢宏联公司承担违约金的问题。根据本案查明的事实，合同约定工程在2016年6月15日竣工，实际履行过程中，2016年7月17日完成全部10MW光伏组件安装，2016年11月24日双方对涉案工程形成竣工验收单，工程延期交工162天。庭审中，双方均认可确实存在3MW光伏子方阵在施工过程中设计变更的情形，且通发公司所购太阳能电池组件及支架自2016年6月7日至6月20日才陆续到达施工现场，由于设计变更及通发公司所购材料迟延到场，是导致合同工期延误的原因之一；同时，根据通发公司提交的会议纪要及监理工程师通知单显示，在施工工程中酒钢宏联公司部分施工队施工人员不足、施工进度落后致使工期滞后，也是造成合同工期延误的原因。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，导致合同工期延误，酒钢宏联公司与通发公司均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。经释明，酒钢宏联公司认为合同中约定的违约金标准过高、要求依法调整，结合双方合同第九条第一款第一项约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酒钢宏联公司延期竣工162天，应对工程总价款按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%的130%即年利率5.655%计算的违约金承担50%的责任，计得433416.5元（34536701元×5.655%÷365天×162天×50%）。由于通发公司提交的证据不足以证实工程延期竣工造成其电价损失1018.6万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，对通发公司所提酒钢宏联公司赔偿其电价损失的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、通发公司支付酒钢宏联公司工程款11836701元；二、通发公司支付酒钢宏联公司违约金197416元；三、酒钢宏联公司支付通发公司违约金433416.5元；四、驳回酒钢宏联公司其他诉讼请求；五、驳回通发公司其他反诉请求。以上一至三项，限于判决生效后15日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费107024元，由酒钢宏联公司负担14984元，通发公司负担92040元；一审反诉案件受理费55900元，由通发公司负担54782元，酒钢宏联公司负担1118元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通发公司提供三份证据，证据一：2018年8月2日《酒泉通发新能源科技开发有限公司肃州区东洞滩10兆瓦并网光伏发电项目涉网部分并网验收意见》，证明此类工程应由甘肃电力部门统一验收；涉案工程完成验收时间是2018年8月2日，一审判决认定的竣工验收时间错误。证据二：2018年7月2日《解决项目遗留问题的函》及回复，证明涉案工程是交钥匙工程，工程出现了很多问题，并不具备竣工验收的条件。证据三：《光伏区1号自阵分图》，该图中120个汇流箱的电子记录反映是无法使用。
酒钢宏联公司质证认为，证据一是甘肃省并网发电前要做的验收，不约束本案双方当事人的验收。且该份验收不是合同内容约定的验收，系通发公司单方组织的验收，不予认可。证据二的函件和回复，对《函件》的证明目的不认可。该函是并网发电中需要进行调试的内容，与是否竣工验收没有关联性，证明不了工程延误。对《回复》的真实性不认可，不予质证。工程已经竣工，但是正式竣工手续没有办，现在还在质量保证期内，属于质保期内出现的正常问题，具体问题需要核实。证据三的光伏图与本案无关，对证明目的不认可。
由于上述证据拟证明的内容系本案争议焦点内容，本院将结合案件其他事实在裁判理由部分予以综合认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、本案中的违约责任应由谁承担，违约金数额如何确定；二、通发公司要求酒钢宏联公司赔偿的电价损失10186000元应否支持。
关于第一个争议焦点。通发公司认为，酒钢宏联公司施工延误工期，构成违约；酒钢宏联公司认为，通发公司在施工过程中，单方变更项目设计、增加项目工程量、逾期交付甲供材及变更后的设计图纸导致工期延误，且通发公司逾期支付工程款，构成违约。本院认为，通发公司和酒钢宏联公司均有违约行为，应各自承担相应的违约责任。第一，根据通发公司与酒钢宏联公司签订《总承包合同》中关于合同价款支付方式、条件及时间的约定，并结合2017年12月5日双方结算确定工程欠款数额的事实，通发公司未及时付款，违反了诚实信用原则，应当承担逾期付款的违约责任。第二，《总承包合同》约定的工程完工日期是2016年6月15日，并在2016年6月28日前整体验收合格。而涉案工程实际完工日期为2016年11月24日，工期延误是真实存在的事实。至于工期延误的原因，根据查明的事实，工程施工中确实存在3MW光伏子方阵设计变更、甲供材料迟延进场、施工进度落后等情形，通发公司和酒钢宏联公司均无证据证实前述情形中导致工期延误的主要原因，故而一审法院认定由双方各自承担50%的违约责任并无不当。对于通发公司提出“甲供材料迟延进场系酒钢宏联公司未按约完成施工进度导致”的辩称，仅有2016年5月17日《工程联系单》为证，该份联系单上载明：“现场不具备组件进场条件，场地没有平整好组件来没有存放地点。”，但该陈述系通发公司的单方意见，酒钢宏联公司质证时并不认同其内容。加之通发公司提交的购置设备的送货单、合格证等证据证实通发公司订购的设备均在2016年6月才到货，从而说明在出具《工程联系单》时，设备组件并未到货，设备组件延迟进场并非施工现场不具备材料进场条件所致。故本院对通发公司的该项辩称不予采信。第三，违约金数额的确定。涉案总承包合同约定通发公司违约应承担的违约金数额为未付款的20%；酒钢宏联公司违约所应承担的违约金数额为合同总价款的20%。一审中，经法院释明，双方均认为违约金的约定过高，应予调整，故一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%的130%予以调整，并无不当，本院予以维持。
对于通发公司提出一审法院认定工程竣工验收时间有误，由此计算的工期延误162天错误的问题。本院认为，首先，2016年6月27日，甘肃省电力建设工程质量监督中心站（以下简称电力质监站）出具的《光伏发电并网启动试运前质量监督检查报告》、《电力工程质量监督检查并网通知书》等证据内容显示，酒钢宏联公司已完成的7兆瓦子方阵及相关设施的土建和电气安装质量满足启动试运要求，可以办理并网手续。电力质监站是代表政府部门行使电力工程质量监督的专业机构，其经过验收出具的报告符合相关规定，可以作为工程验收的依据。从而可以证实在该节点上涉案工程未变更部分已经过了质量验收。通发公司提出应按《国网甘肃省电力公司电源项目并网验收工作管理办法》规定由国网甘肃省电力公司进行验收的理由，因该管理办法上所规定的验收是对并入甘肃电网的电源项目进行涉网设备及涉网事项的验收，属于并网发电前的验收，并非工程质量验收，加之双方合同中并未对验收事项进行特别约定，所以通发公司二审提交《酒泉通发新能源科技开发有限公司肃州区东洞滩10兆瓦并网光伏发电项目涉网部分并网验收意见》欲证实工程实际验收时间为2018年8月2日的主张不成立。其次，双方于2016年7月17日形成的《工程施工完工确认单》明确载明工程质量“合格”，从而亦说明截至该节点，酒钢宏联公司施工的全部工程已经过验收。对于通发公司提出周兴国无权代表其对工程质量进行验收的辩称，因双方签订的《总承包合同》上约定周兴果（国）系发包方代表，合同中对其权利的限制并不明确，且《工程施工完工确认单》上除业主通发公司代表签字外，还有监理单位、总承包方代表签字，故该份证据可以作为工程验收的依据。第三，2017年12月5日形成的《建设工程决算书》中备注内容显示，涉案项目在正常并网发电试运行3个月内，省电科院对项目建设进行调试，电站整体运行状况良好，达到合同约定的交钥匙工程，进一步印证了工程已验收合格的事实。综上所述并结合涉案项目附属设施，即综合楼、餐厅、锅炉房工程的竣工验收时间，一审法院认定2016年11月24日为竣工时间正确，由此认定延期交工时间为162天，并计算违约金数额亦正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。通发公司上诉认为因酒钢宏联公司延期交工导致不能享受电价优惠，给其造成经济损失，应予赔偿。本院认为，通发公司的该主张没有事实和法律依据，不应支持。第一，虽然双方签订的《总承包合同》第11.1条约定：“如果由于验收不合格导致不能在2016年6月30日前并网发电，由于电价调整给发包方造成损失，损失部分由承包方负责赔偿。”，但结合2016年8月25日酒泉市能源局给甘肃省发改委上报的《关于已建成光伏发电项目并网的请示》等证据分析可知，涉案项目系酒泉-湖南±800千伏特高压直流输电工程中的一部分，项目能否并网发电，除工程质量要达到并网发电的条件外，还需经过政府相关部门的审批同意。因此，综合前述对违约责任的认定，涉案项目未能享受电价优惠与酒钢宏联公司并无直接因果关系；第二，通发公司主张的电价损失属估算费用，亦无相应证据予以证实。
综上所述，通发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41845元，由酒泉通发新能源科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文轩
审判员 李 静
审判员 赵学平
二〇一九年二月二十七日
书记员 张 宪