新疆路睿通公路工程技术有限公司、新疆西部明珠工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申2475号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆路睿通公路工程技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区三坪镇园平路。

法定代表人：邹小江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于克勤，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆西部明珠工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区新华路**。

法定代表人：赵新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑华峰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。

原审第三人：永升建设集团有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区阿山路**

法定代表人：周燕，该公司董事长。

再审申请人新疆路睿通公路工程技术有限公司（以下简称路睿通公司）因与被申请人新疆西部明珠工程建设有限公司（以下简称西部明珠公司）、原审第三人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2021）新02民终375号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

路睿通公司申请再审称，一、原审法院程序违法。1．一审期间，路睿通公司提出反诉，要求西部明珠公司履行合同，将工程施工完毕，报请竣工验收，对于不合格部分进行返工修复，同时承担违约金439796.71元。一审法院应当一并处理，但一审没有受理路睿通公司的反诉，虽认定西部明珠公司存在违约情形，却要求路睿通公司另行起诉不当。二审期间，法院已经让路睿通公司提交书面质量鉴定申请的情况下，又告知路睿通公司因一审未受理反诉，二审不能进行审理，路睿通公司只好将案涉工程存在的质量问题作为抗辩进行主张，二审法院以此认定一审未受理反诉正确，不构成程序违法有误，不应以路睿通公司被迫作出的选择来否认一审程序违法。2．一审法院在举证责任分配上让路睿通公司无所适从。二审期间，法院虽明确将工程质量的举证责任分配给路睿通公司，也让路睿通公司提交了质量鉴定申请，但又不同意做鉴定，存在程序违法。二、二审认定事实有误。1．二审认定本案债务标的不适合强制履行，从而判决合同解除有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，在守约方要求违约方继续履行合同的请求下，合同继续履行是原则，不履行是例外。对债务标的“不适于强制履行”或者“履行费用过高”的认定应从严掌握。本案中，西部明珠公司并未提出债务标的不适合强制履行，二审认定没有依据。合同真实有效就应当全面履行，本案中没有任何障碍导致西部明珠公司不能履行合同，西部明珠公司如果愿意施工，随时都可以施工。如果因西部明珠公司不愿意施工法院就可以随意解除合同，有失法律的权威。2．案涉工程未满足法定的工程结算条件。交付质量合格的工程是施工人要求结算工程款的先决条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”因此，西部明珠公司作为承包人请求解除合同、结算工程价款，必须要符合工程质量合格这个要求，否则，就不能结算工程款。本案中，相关鉴定文书、现场勘察、主管部门的整改通知等证据能够证实西部明珠公司未按图施工，工程可能存在严重质量问题，西部明珠公司无权请求结算工程款。3．原审法院采信双方当事人均不认可的鉴定文书作为结算依据有误。鉴定单位第一次作出鉴定报告后，双方当事人均不认可，后鉴定单位又出具《补充鉴定意见书》，对于施工过程中一些没有按图纸施工、质量不合格、偷工减料的地方进行了工程量的核减，但工程质量不合格部分在返工、修复之前是不能够交付的，鉴定单位应当将不合格部分的工程量直接扣减，而非核减。鉴定报告还存在错误套用子目录、重复计价等情况，路睿通公司提交了异议书，二审并未扣除。三、二审对工程款的计算有误。1．回填土工程价款。二审认定此部分工程量为《工程施工承包合同》约定的合同图纸范围内工作量，所以《工程签证》上监理单位不予签字具有合理性，但同时又称此部分工程量系2016年9月7日《工程洽商记录》内的内容前后矛盾，西部明珠公司对此工程量专门制作了《工程签证》，鉴定单位也是依据此监理未签字的《工程签证》来出具造价鉴定报告的。2016年监理全年在场，在2016-LRT-001号签证上，监理并未签字，证实此部分工作量不属实且在对价款计取运距“10公里”或“1公里”问题上，二审片面根据西部明珠公司引用的2016-LRT-006号签证第1项“10公里”计算回填土工程价款，却未考虑该签证分别在第1项及第4项中均有针对土方施工内容的描述，运距分别为“10公里”及“1公里”的内容有误。2．钢结构防火涂料价款。在《工程施工承包合同》中的《钢结构清单价格表》中明确标明了防火涂料的结算工作量，因为在签订合同时钢材的量即实际喷涂面积是完全可以计算出来的，但合同依然约定为建筑面积，合同是双方真实意思表示，二审法院按实际喷涂面积计算有误。3．关于“八大员”的20万元劳务费问题。双方均认可西部明珠公司是以永升公司的名义施工，前期永升公司施工过程中，路睿通公司已付出“八大员”工资是事实，在作竣工资料时，仍然以永升公司及上述“八大员”名义来做。西部明珠公司作为施工单位，本应提供“八大员”的，但其未提供，而在鉴定报告中又包含了“八大员”的费用。显然，路睿通公司承担了双倍“八大员”的费用。该费用应由西部明珠公司承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。

西部明珠公司答辩称，一、原审法院不存在程序违法情形。1．人民法院在审理案件中，有权根据当事人的诉求及案件审理情况决定是否受理当事人的反诉请求。人民法院即使未受理路睿通公司反诉请求也不属于程序错误，在实质上也不影响当事人据此另行提起诉讼主张自己的权利。路睿通公司因自己原因未在一审申请鉴定，属于放弃自己的举证权利与义务。二审中再提出质量鉴定违反民事诉讼证据规则，且路睿通公司已另案诉讼主张质量问题。2．路睿通公司陈述工程质量存在问题，但并未向法庭提交任何实质证据证实西部明珠公司工程存在质量问题。原审将举证责任分配给路睿通公司并不违反证据规则。二、双方合同应予解除。1．根据双方实际履行合同的情况来看，双方事实上已经陷入合同僵局。西部明珠公司起诉要求解除合同具有事实依据和法律依据。2．合同解除后必然的结果就是结算工程款，路睿通公司一审放弃申请质量鉴定，又认为结算工程款未达到条件无依据。三、二审关于工程款的计算具有事实及法律依据。1．西部明珠公司已经提交充分证据证实交通标志生产车间、沥青调和车间基础回填，交通标志生产车间地坪及散水回填土，沥青调和车间室内地坪换填土工程由西部明珠公司完成，对该部分工程造价291625元应当予以支持。事实上，案涉工程所在一公里根本没有如此大量的土方，并且签证也确认运距为10公里而非路睿通公司认为的1公里。2．二审法院对于防火涂料价款的认定既符合合同约定，也符合住房和城乡建设部《房屋建筑与装饰工程消耗定额》的计价规范及定额规定，同时也得到鉴定人员出庭确认。3．路睿通公司支付的20万元劳务费是2016年1月支付的。而路睿通公司与西部明珠公司于2016年8月签订合同，西部明珠公司施工的时间也是在其后，路睿通公司要求将其2016年1月支付的20万元劳务费计入已付西部明珠公司工程款没有依据。请求驳回路睿通公司的再审申请。

永升公司提交书面意见称，永升公司是在二审法院发回重审后被追加为第三人的。永升公司不了解路睿通公司与西部明珠公司之间的任何争议事项。2016年7月，永升公司与路睿通公司解除了2013年8月23日签订的《建设工程施工合同》。根据路睿通公司与西部明珠公司的陈述，西部明珠公司施工的部分就是永升公司未施工完成的部分。

本院经审查认为，路睿通公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令克拉玛依市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　彭　　　　　　英　　　　　　琪

审判员　 　 　 　　 　　闫　乔　乔

审判员　    热依汗古丽·阿布力米提

二〇二二年一月五日

书记员　 　  　  　　　 　 崔　 雨