***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终637号

上诉人（原审原告）：***，女，1963年10月15日出生，住石河子市。

委托诉讼代理人：吴继勇，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月18日出生，住石河子市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月1日出生，住石河子市。

被上诉人（原审被告）：新疆西部银泰建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县三道河子镇78区北一路12栋二至三楼（银达公司院内）。

法定代表人：唐伟天，董事长。

委托诉讼代理人：姬玉平，新疆天正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆创未来房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区沙湾县三道河子镇四十区广场路（奎屯路1号原蓝天宾馆二楼）。

法定代表人：唐伟天，董事长。

委托诉讼代理人：庞建江，新疆天正律师事务所律师。

原审被告：杨学平，男，1969年8月25日出生，沙湾县鑫宇工程监理有限公司监理，住沙湾县。

上诉人***因与被上诉人***、***、新疆西部银泰建设工程有限责任公司（以下简称银泰公司）、新疆创未来房地产开发有限公司（以下简称创未来公司）、原审被告杨学平建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6210号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人吴继勇、被上诉人***、被上诉人***、被上诉人银泰公司的委托诉讼代理人姬玉平、被上诉人创未来公司的委托诉讼代理人庞建江、原审被告杨学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决对证据的审核认定错误，判决结果不当。上诉人提交的各类合同、收条、照片等证据，足以证明上诉人作为分包合同的承包人，已为履行合同投入了大量人力、物力和财力，并且已履行了部分合同义务，此时如果撤场，将给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人作为外保温业务多年从业者对此不可能不知晓，故上诉人不可能自行撤场。上诉人购入用于保温工程的一体板材料，随货附有检验报告，监理公司于2014年7月16日下发的监理工程师通知单在未进行检验的情况下就认定上诉人购进的一体板质量不合格，明显是为解除分包合同强迫上诉人撤场寻找借口。由被上诉人银泰公司委托检验的检验报告则进一步证明被上诉人解除合同的目的，被上诉人以所谓材料存在质量问题就是为了单方解除合同。上诉人之所以进行第二次材料检验，就是要证明自己购进的材料是合格的，上诉人要求继续履行分包合同。本案涉案工程的建设方和施工方均为同一控制人，这就为合同履行过程中的任意行为提供了有利条件。本案是建设工程分包合同纠纷，对于证据效力的认定应结合建筑市场的现实状况及合同履行情况综合考虑。上诉人及被上诉人均认可上诉人已履行了部分合同义务，与此相关联而产生的相关票据，即便形式上有欠缺，也应结合当地建筑市场现状及合同履行情况综合评判，而不应仅以形式上有欠缺而全面否定其证明效力，一审未对上述证据材料运用逻辑和日常生活经验进行分析判断，从而作出错误判决。

***辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

银泰公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

创未来公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

杨学平述称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.被告赔偿因被告违约强行解除合同给原告造成的损失714648.36元（详见损失清单）；2.由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：被告创未来公司将其开发的大美沙湾书香满城项目交由被告银泰公司施工，后被告创未来公司将其中的大美沙湾书香满城2#商业楼工程交由挂靠被告银泰公司的被告***实际施工。2014年6月15日，被告***雇佣的现场工作人员即被告***作为甲方与作为乙方的原告***签订外墙外保温工程经济承包责任书，约定：甲方将大美沙湾2号商业项目外墙保温工程交由乙方施工；工程名称为大美沙湾书香满城S2商业楼，工程地点为沙湾县；工程范围为施工蓝图所包括的外保温工作及外墙涂饰工作、建设单位（业主方）以及当地主管部门的具体要求和外墙效果图等范围；工作内容为外墙清底开始到打胶完成（清底-粘贴一体板-打胶）、吊篮、钢管、安全绳、安全带、安全帽等一切手工具、设备等乙方自理；承包形式为包工包料（或包工不包料）；合同工期自2014年6月15日至2014年7月20日，总日历工期35天，工期每延误一天罚1000元，客观影响工期因素，以签字为准顺延；外墙以实际粘贴面积计算（门、窗及所有洞口造型以展开面积计算），以5㎝厚一体板为准300元/㎡，外墙线条按展开面积；按工程进度付款，工程完成一体板粘贴，付完成工程进度的70%，工程完工验收合格后付至总造价的90%，建设单位决算完毕付至95%，留5%保修，按国家规定的保修期满后（保修期满质保认证，由乙方完成建设单位、物业部门及用户的签字认证工作），扣除所发生的费用，剩余款项一月内付清。该合同还对其他事项进行了约定。庭审时，原告提交2014年7月16日监理工程师通知单一份、2013年3月7日检验报告一份、2014年7月20日检测报告一份，欲证实原告所购进的材料符合国家相关质量标准，被告以不存在的事实和理由强行解除双方的合同没有事实和法律依据，属于违法解除。被告***、被告***、被告银泰公司及被告创未来公司对前述2014年7月16日监理工程师通知单均予以认可，对检验报告和检测报告均不予认可，认为通知单仅通知原告材料存在质量问题，并未提出解除合同，检验报告形成于2013年，系原告单方委托，检测报告被告并未参与，被告杨学平对上述证据均不予认可，表示其未参与案涉工程的施工。关于原告进场及撤场的过程，原告在庭审时自述其在案涉合同签订后就去乌鲁木齐订材料，于2014年7月6日材料进场，2014年7月10日左右将材料送检，前后不到一个星期就被要求退场，2014年7月16日监理向其发出通知，此后原告未继续施工，也未撤离，经过数日后方撤场，期间原告施工了正面墙和西面的侧墙，对于上述自述的内容，除2014年7月16日的监理工程师通知单外，原告未能提供其他证据予以证实，各被告均表示未在现场、不清楚具体情况，被告***及被告银泰公司认可原告有部分材料进场，也确实贴了部分一体板，但没有200㎡，具体贴了多少其不清楚。此外，原告还提交2014年6月30日一体板买卖合同一份、收据2张、2014年7月7日出库单2张、一体板照片3张、2014年7月14日劳务分包协议合同一份、2014年7月10日外墙外保温工程经济承包责任书一份、收条8张、原告撤场时拍摄的照片2张、2014年7月17日吊篮租赁合同一份、复印的欠条3张，欲证实原告为履行案涉合同进行了准备工作，产生了损失，具体包括材料费505958.36元、人工费44680元、运费9000元、交通费4440元、吊篮租赁费27030元、机械费18540元、利润105000元，合计714648.36元，上述损失应当由被告赔偿。各被告对于原告提交的上述证据均不予认可。原告提交的上述证据真实性难以确认，且与本案被告及待证事实之间缺乏关联性，不能作为认定案件事实的依据，故对于原告提交的该组证据，该院不予确认。被告***在庭审时提交2014年7月16日、2014年7月29日的两份监理工程师通知单及2015年1月27日工程结算审核定案单一份，欲证实原告在施工时使用的材料质量不合格致使被告***未能承包案涉工程。原告对上述两份监理工程师通知单的真实性均不认可，对2015年1月27日工程结算审核定案单的真实性认可，但认为该份证据可以证实被告银泰公司强行解除合同，相应的损失应由被告银泰公司承担，各被告中，被告杨学平在原审时认为2014年7月29日的监理工程师通知单其未参与，对其余证据予以认可，在本案庭审时则认为其未参与施工，不清楚情况，其余被告对上述证据的真实性无异议。另查明，被告杨学平在本案案涉工程中系挂名项目经理，未实际参与施工。

一审法院认为，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，因此原告与被告***签订的外墙保温工程经济承包责任书，应属无效。在此基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，原告主张由被告赔偿因被告违约强行解除合同给原告造成的损失714648.36元，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，原告应当就其主张承担举证责任。从本案原告的举证情况可以看出，原告显然未能提供充分有效的证据佐证证实，未能完成充分举证的证明责任，应承担举证不能的不利后果。因此，原告主张由被告赔偿因被告违约强行解除合同给原告造成的损失714648.36元的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10946元，送达费225元，合计11171元（原告已预交），由原告***自行负担。

本院二审期间，上诉人和被上诉人***、***未提交新的证据，被上诉人银泰公司、创未来公司提交2014年8月20日创未来公司和沙湾县鑫大科技有限公司签订的外墙保温一体板施工协议书，用以证明2014年8月20日创未来公司将本案所涉工程包给了沙湾县鑫大科技有限公司，上诉人对该协议书不认可，被上诉人***、***对真实性不认可，但称本案所涉工程上诉人和***都未干成。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明：2014年7月16日监理工程师通知单，内容：“经监理人员检查发现你单位于7月10日进场的一体板材料不符合质量要求（有油漆起皮，一体板有起皮现象）材料为不合格材料，故此材料不得用于工程施工。”

二审中，上诉人称是被上诉人***要求其撤离工地，被上诉人***不认可，上诉人对此未能提供证据。

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人赔偿损失714648.36元的请求能否成立。

上诉人作为自然人，在不具有建筑施工企业资质的情况下，与被上诉人***签订的外墙保温工程经济承包责任书应为无效。上诉人依据该合同进场施工，监理公司于2014年7月16日下发监理工程师通知单，该通知单仅是告知上诉人用于施工的一体板材料质量不合格，并没有要求上诉人撤场。上诉人称被上诉人***要求其撤场，因其未能提供证据，本院对上诉人的这一说法不予采信。对上诉人的损失，被上诉人没有过错，上诉人要求被上诉人赔偿其强行解除合同造成的损失714648.36元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10946元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙铭徽

审 判 员　胡春红

审 判 员　赵春华

二〇二一年七月二十七日

法官助理　马金玲

书 记 员　张梦琦