某某、新疆西部银泰建设工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终106号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：王代军，水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陆春玲，水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆西部银泰建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾市。

法定代表人：唐伟天，公司经理。

委托诉讼代理人：陈华辉，男，1953年6月7日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾市。

委托诉讼代理人：吕大智，新疆天正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆西部银泰建设工程有限责任公司劳动争议一案，不服沙湾市人民法院（2021）新4223民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王代军，被上诉人新疆西部银泰建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人陈华辉、吕大智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、双方之间存在劳动合同关系，上诉人劳动上班的管理以及上诉人劳动后果均受制于公司，其劳动后果由公司承担。这里的劳动后果特指上诉人作为项目经理，或者技术负责人，一旦公司的工程出现质量问题，其相应的民事或刑事责任公司脱不了干系。因此上诉人为公司提供劳动的形式符合人社部发2005-12号文件的规定。上诉人每年3月依公司的通知去公司上班，在公司培训一段时间后被公司指派到各个项目上，上诉人在项目上依旧要对公司打考勤。上诉人年底有时10月有时12月到公司做决算时公司要打考勤。二、上诉人的技术员证署名单位落款就是被上诉人公司，在建设厅网站备案的是被上诉人公司的技术员。三、上诉人没有享受退休待遇，上诉人一个月才从农村保险领取100多元，不属于养老保险。请求二审法院依法认定双方存在劳动关系，撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

新疆西部银泰建设工程有限责任公司辩称，一、双方之间不存在劳动关系；上诉人只是和挂靠的包工头存在技术服务关系，上诉人每年两头在公司时间短，累计一个月左右，中间在工地时间长，给包工头提供技术服务，上诉人持有的是技术员证书，没有项目经理证书。开工前来公司不是参加培训，是熟悉工程合同内容进行技术交底，停工后来公司是为了完成工程技术资料，公司给上诉人打考勤是督促其在11月底之前完成工程资料，12月初公司要和发包方结算工程款，考勤不表示是管理和劳动关系。二、上诉人已经享受了退休待遇，不能重复享受。按上诉人说的交社保也交不进去。三、上诉人的各项请求也超过了法定时效。上诉人要求公司支付提成报酬没有证据。上诉人的一审请求不应得到支持，请求二审维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告在2012年3月至2020年3月期间存在劳动关系；2．判决被告给原告出具《解除劳动关系证明书》；3．判决被告给付原告未签订劳动合同的双倍工资11万元（10万元／年÷10个月×11个月）；4．判决被告支付原告经济补偿金9万元（10万元／年÷10个月×9个月）；5．判决被告支付原告提成15万元。

一审法院认定事实：被告西部银泰公司为建筑施工企业，经营范围包括建筑工程施工、市政公用工程施工、钢结构工程、水利水电工程施工等。原告***曾于2008年在西部银泰公司参与工程施工，后离开西部银泰公司去他处工作。自2012年起，***每年在被告西部银泰公司承建的各工程项目中参加工作，主要职责为技术负责人。西部银泰公司每年给付***报酬10万元，***根据西部银泰公司的安排完成相应的工作，工作时间根据项目实际工期确定。双方未签订书面劳动合同，西部银泰公司也未为***缴纳社会养老保险。2012年至2019年，西部银泰公司每年按约向***支付了10万元报酬，其中2019年的10万元报酬于当年支付了8万元，于2020年支付了2万元。2020年3月，西部银泰公司告知***另行寻找工作。此后，***向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本案诉讼请求事项相同。沙湾县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月11日作出沙劳人仲字［2021］11号仲裁裁决，驳回***的仲裁请求。根据西部银泰公司提交的《公司工资表》及***提交的《***2019年工资明细》显示，2012年至2019年3月的西部银泰公司工资表人员名单中无***。2019年4月至12月的工资表人员名单中有***，职务为质检员。2020年1月至3月的工资表人员名单中无***。2019年4至12月工资表中***的工资明细与原告***提交的《***2019年工资明细》数额一致，显示在2019年4月至12月期间，西部银泰公司向***支付工资，工资标准为80000元，到勤月数9个月，扣除个税、绩效、其它扣款等款项后，实发工资合计49936.26元。上述事实，有原告***向本院提交的沙劳人仲字［2021］11号《仲裁裁决书》、《合同协议书》等施工资料、《***2019年工资明细》、银行流水交易明细、微信聊天记录，被告西部银泰公司向本院提交的胡昌明与***通话录音、《公司工资表》，以及原、被告当庭陈述与认可予以证实，本院予以认定。

一审法院认为，本案的争议焦点在于***与西部银泰公司之间系劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其区别劳务关系的特征之一是，劳动关系中劳动者与用人单位之间具有明显的从属性，本质上存在一种人身依附关系。而劳务关系的双方对于工作内容、时间等均由双方在不违法的情况下随时协商，随意性很大。本案中，西部银泰公司实际并没有招用***为其成员的意思，虽然***自2012年至2019年期间，根据西部银泰公司的安排在西部银泰公司所承建的各建设项目中参与工作，但每年工期结束后，***都会离开西部银泰公司。而来年具体什么时候上班，到哪里上班，都是双方在来年三月份进行电话沟通或者当面沟通后才进行确定。双方没有对***第二年什么时候上班作出明确规定，且没有限制***第二年必须在西部银泰上班。原、被告双方并没有明显的人身依附关系。同时，根据***陈述，其多次出现在同一年度先后在不同的建设项目中负责不同的工作任务，这也显示出原、被告双方之间对于工作内容、时间等存在很大的随意性，更符合劳务关系的表现。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）文件的规定，未订立书面劳动合同的，劳动关系成立需同时具备三个条件，其中之一就是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。***称其每年都参加西部银泰公司组织的培训，年终参加总结汇报会，西部银泰公司亦会打考勤。西部银泰公司称公司没有组织过培训，都是由各工程项目的项目部自行组织培训，而年终总结汇报系工程建设项目完工后必须进行的环节。一审法院认为，西部银泰公司作为建筑公司，对自己雇佣的劳务者进行安全生产等培训系行业需要，这种培训不同于对公司员工进行的提升业务技能培训。同时，西部银泰公司作为报酬支付者，对提供劳务者进行必要的监督也并不能表明双方之间建立起了劳动关系。因此，没有明确证据能够证明西部银泰公司制定的各项规章制度适用于***，***受到西部银泰公司的劳动管理。***称，《***2019年工资明细》中显示***因请假被西部银泰公司克扣工资1481.48元，表明***接受西部银泰公司的考勤管理。本院认为，尽管西部银泰公司提供的2019年4至12月工资表人员名单中有***，且工资数额与《***2019年工资明细》相符，但该工资表及《***2019年工资明细》显示，2019年给***发放的工资到卡总额为49936.26元，而***自述2019年实际拿到的工资数额为10万元，与工资表的数额不符。因此，该工资表载明的事项与事实不符，并不能成为认定***与西部银泰公司系劳动关系的证据。西部银泰公司表示，其每年向***支付的10万元报酬均是从工程项目款里支付，而非通过公司员工工资支付，***也没有证据证实双方约定的每年10万元报酬实际为员工工资。即使个别报酬发放中使用了“工资”一词，仅凭该名称并不能证实双方存在劳动关系。因此，对于***称所得的每年10万元报酬为劳动工资的主张一审法院不予采纳。***称其提交的证据显示，西部银泰公司曾在建设厅网站将***备案为公司的技术员、质量员，说明原、被告之间系劳动关系。西部银泰公司对该证据的三性均不认可。一审法院认为，对于***提交的两份打印件，无法看出来源，也无***的姓名，一份显示入职时间2011年3月1日，职务为技术员，另一份显示入职时间2016年7月4日，离职时间2020年5月12日，职务为质量员，任职时间也不连续。因此，一审法院对于该证据的三性不予认可，对于***称该证据证明原、被告系劳动关系的主张不予采纳。经对上述证据和事实的综合考量后，一审法院认为，现有证据不足以证明***与西部银泰公司之间存在劳动关系。对于***要求西部银泰给付提成15万元的诉讼请求，因***没有证据证明原、被告之间存在提成的约定，故一审法院不予支持。综上，原告***的诉讼请求是基于原、被告之间存在劳动关系为前提，而原告***与被告西部银泰公司之间不存在劳动关系。因此，原告***的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：双方之间是否存在劳动关系？即：上诉人***一审诉讼请求应否得到支持？

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”据此，劳动关系中用人单位与劳动者具有隶属关系，劳动者是用人单位的成员，必须遵守用人单位的各项制度；而劳务关系中尽管劳动者也接受用人单位的监督管理，但用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度，二者不具有隶属关系。本案中，上诉人***与被上诉人西部银泰公司未签订书面劳动合同，未约定缴纳社保，取得的报酬是一次性支付年薪工资，上诉人从事的工程技术负责人工作，其工作时间具有季节性，上诉人的劳动不遵从被上诉人单位奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度，可以认定双方之间不存在劳动合同关系，一审法院认定双方不存在劳动合同关系正确。故，上诉人***关于双方之间存在劳动合同关系的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　武 红 岩

审 判 员　潘　　宏

审 判 员　艾山古丽

二〇二二年三月十七日

法官助理　雷 世 贞

书 记 员　玛 迪 娜