北屯得仁城市建设投资经营有限公司与***、石河子市**建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵10民终68号 上诉人（原审被告）：北屯得仁城市建设投资经营有限公司，统一社会信用代码91659005568880397H，住所地新疆北屯市龙疆东街365号行政服务中心。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆兰河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月9日出生，住新疆石河子市。 原审被告：石河子市**建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9165900174222971XT，住所地新疆石河子市炮台镇建安路南（农八师121团团部）。 法定代表人：**，董事长。 原审被告：石河子市**建筑安装工程有限公司北屯市分公司，统一社会信用代码91659005396187392M，住所地新疆北屯市文明路公安5号楼11号门面。 负责人：***，经理。 上诉人北屯得仁城市建设投资经营有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人***、原审被告石河子市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告石河子市**建筑安装工程有限公司北屯市分公司（以下简称**北屯分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2022）兵1001民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月21日立案后，依法适用普通程序独任制审理本案。因双方当事人未提出新的证据、事实和理由,本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2022）兵1001民初288号民事判决，发回一审法院重审或依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对于**公司没有质保金返还义务，案涉工程存在质量问题，根据合同约定，质保金返还是以工程不存在质量问题为前提，或是存在质量问题**公司修复达到标准后，才可返还，但是案涉工程存在质量问题，**公司未修复，故上诉人无质保金返还义务。二、一审法院判令上诉人对欠付工程款承担连带给付责任错误。上诉人作为案涉工程的发包人，并未与被上诉人之间发生合同关系，其应当承担的义务应当依据法律规定予以确定。 ***辩称，同意一审判决。 **公司、**北屯分公司未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令城投公司、**公司、**北屯分公司共同返还质保金42351.89元。 一审法院认定事实如下：2015年，**公司作为承包人与发包人城投公司签订北屯市三所一队一站建设项目施工合同，工程由**北屯分公司组织施工。2017年8月30日，**北屯分公司与***签订《第十师北屯市三所一队一站钢筋网片、防护栏安装工程》施工合同，约定将上述工程中钢筋网片、防护栏安装工程分包给***。***施工工程开工日期为2017年5月5日，竣工日期为2017年7月25日。经***与**公司及**北屯分公司结算，***施工的涉案工程室内钢筋网片、防护栏工程结算价847037.90元，保留5%做质保金，待保修期满后15个工作日内付清。 另查明，2019年6月28日，***与**公司、**北屯分公司、城投公司建设工程分包合同纠纷一案，经本院（2019）兵1001民初364号民事判决生效后，***的工程款已经全部执行完毕，但质保金至今未予返还。***施工工程质量保修期为2年，至2019年7月24日保修期届满。经**北屯分公司负责人*****，***施工工程无质量问题，质保金应当返还。再查明，城投公司作为发包方，扣留**公司工程质保金未付。由于三所一队一站项目存在需要维修完善的项目，**公司于2016年9月25日委托城投公司进行修复，费用从相关工程款中扣除。截至目前，城投公司处尚扣留**公司20余万元质保金未付。***施工工程质保金为42351.89元（工程总价款847037.9元*5%）。 一审法院认为，**北屯分公司将第十师北屯市三所一队一站钢筋网片、防护栏安装工程交由***施工，合同性质是建设工程合同项下的建设工程分包合同，即专业工程分包合同。***不具备钢筋网片、防护栏安装作业施工资质，**北屯分公司将钢筋网片、防护栏安装作业交给***施工，违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条之规定，合同无效。根据该法第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工项目经验收合格，且2年质保期已于2019年7月24日届满，期间未发生质量缺陷及需要维修之项目，因此，***主张城投公司、**公司、**北屯分公司返还质量保证金42351.89元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 ***的合同相对方为**北屯分公司，质保金应由**北屯分公司返还。但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”**北屯分公司未注销，其公章及相关资料均移交**公司管理，向***返还质保金的民事责任应由**公司承担。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条之规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。现城投公司尚扣留**公司20余万元质保金未付，应对***主张的质保金承担连带给付责任。 关于城投公司辩称，***的起诉系重复诉讼的意见，本院认为，（2019）兵1001民初364号案件中，***主张系欠付的工程款。本案***主张退还质保金，与前案主张并非同一诉讼标的，不构成重复诉讼。城投公司此项抗辩意见，一审法院不予采纳。 关于城投公司辩称，***系非法分包工程的承包人，不属于实际施工人的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程施工的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。即：实际施工人是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。本案中，***属于无专业施工资质的个人，属于实际施工人的范畴，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向发包人主张权利。城投公司的此项抗辩意见，一审法院不予采纳。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、**公司、**北屯分公司于本判决生效之日起十日内退还***质量保证金42351.89元； 二、城投公司就前述款项向***承担连带给付责任。 案件受理费858.8元，减半收取计429元（***已预交），由**公司、**北屯分公司负担，于本判决生效之日起十日内向***支付。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为,原审被告**北屯分公司将第十师北屯市三所一队一站钢筋网片、防护栏安装工程交由被上诉人***施工，因被上诉人***不具备相应作业施工资质，合同无效。但案涉工程经竣工验收合格，且质量保修期至2019年7月24日届满。在此期间，上诉人城投公司及原审被告**公司、**北屯分公司并未向被上诉人***提出过质量问题，也未能提交充分有效证据证实其主张。故，关于上诉人城投公司提出案涉工程存在质量问题,案涉质保金支付条件未成就,不同意返还案涉质保金的上诉主张,因上诉人城投公司未能提供充分的证据予以证明,应承担举证不能的后果。城投公司作为涉案项目的建设法人，全权负责涉案项目的组织建设和工程款支付，属于发包人，对外应独立承担民事责任，一审在查明上诉人城投公司尚扣留原审被告**公司20余万元质保金未付，认定其对原审被告**北屯分公司和**公司欠付被上诉人***质保金承担连带给付责任并无不当。 综上所述，上诉人城投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费858.8元，由上诉人北屯得仁城市建设投资经营有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月十日 法官助理　*** 书 记 员　***