新疆生产建设兵团第八师一二一团与**生案外人执行异议之诉二审裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 裁 定 书 （2022）兵民终22号 上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第八师一二一团，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。 负责人：***，该团团长。 委托诉讼代理人：**，新疆疆宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**生，男，1970年6月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：***，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 原审第三人：新疆铭康冷链集团有限公司,住所地新疆维吾尔自治区石河子。 法定代表人：**中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人新疆生产建设兵团第八师一二一团（以下简称一二一团）因与被上诉人**生及原审第三人新疆铭康冷链集团有限公司（以下简称铭康公司）、石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（以下简称第八师中级法院）（2021）兵08民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人一二一团的委托诉讼代理人**、被上诉人**生的委托诉讼代理人***、原审第三人铭康公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，原审第三人天宇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 一二一团上诉请求：1.依法撤销(2021)兵08民初44号民事判决，改判支持一二一团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**生承担。事实和理由：1.最高人民法院（2017)最高法民终420号民事判决确定的一二一团应履行的给付义务，经与第八师中级法院受理的（2017)兵08民初16号、（2018)兵08民初1号、（2018)兵08民初3号三案中的天宇公司、***以及铭康公司的工程款、借款冲抵后，余额1350多万元目前在执行中。第八师中级法院就同一执行标的已采取了执行措施，再执行（2020）兵08执34号之一执行裁定显属错误。2.2018年11月23日，第八师中级法院在执行**申请执行铭康公司一案中，直接从一二一团账户划拨2360万元，2020年10月28日将其中1370多万元专项资金退回一二一团，一二一团替铭康公司支付的案款应从1350多万元中扣减，扣减后的余额为11350105元，不足（2020）兵08执34号之一执行裁定确认的12489986.50元。另，铭康公司申请执行一二一团的(2021)兵08执恢7号案，虽然执行标的为5150793元，***公司从一二一团处取得的650万元违约补贴款，违反法律及相关政策，应当予以返还。综上，请求依法撤销一审判决，支持一二一团的上诉请求。 **生辩称，在**生诉天宇公司、铭康公司建设工程施工合同纠纷一案之前，其得知铭康公司申请执行一二一团，双方达成和解协议后抵账8000多万元，余款1350多万元，故**生申请诉前保全，第八师中级法院于2018年4月11日作出（2018）兵08财保3号民事裁定，冻结铭康公司已申请执行一二一团的债权16129469.68元，该民事裁定系保全第三人到期债权，依法送达了一二一团，一二一团并未提出异议，证明一二一团认可涉案应支付的款项。第八师中级法院于2020年11月9日作出的（2020）兵08执34号之一执行裁定是在**生诉天宇公司、铭康公司案件判决生效后的执行阶段作出的民事裁定，是基于2018年4月11日**生申请的诉前保全作出的，故该民事裁定并无不当，请求驳回一二一团的上诉请求。 铭康公司述称，1.（2020)兵08执34号之一执行裁定系针对**生诉铭康公司、天宇公司的案件，而铭康公司针对最高人民法院(2017)最高法民终字420号民事判决早已向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请执行，虽然铭康公司与一二一团在2018年3月30日达成债权转让通知书，但截止目前一二一团仍未兑现，该通知书已失去法律效力，故本案所提异议之诉与铭康公司无关。2.**生诉天宇公司、铭康公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院判决天宇公司先行承担给付工程款的责任，一审法院未采取查封、冻结、扣划等强制执行措施，一二一团所称的案款360万元，不知从何而来。3.一审法院经函询该院执行局，该局回函中明确:铭康公司申请执行一二一团的（2019)兵08执6号、（2021)兵08执85号案件，执行标的分别为5150793.22元、13530305.10元，一二一团作为被执行人均未履行任何案款，故一二一团所称应从其划扣的金额中予以冲抵的意见无事实和法律依据。 天宇公司未提交书面答辩意见。 一二一团向一审法院起诉请求：l.依法撤销（2020）兵08执34号之一执行裁定；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：一、（2017）最高法民终420号民事判决书确定的一二一团应履行的给付义务，经与（2017）兵08民初16号、（2018）兵08民初1号、（2018）兵08民初3号三案中的天宇公司、***、铭康公司的工程款、借款冲抵后，余款1350余万元正在由第八师中级法院执行。就同一执行标的，第八师中级法院已采取了执行措施，（2020）兵08执34号之一执行裁定再予以执行，显属错误。二、2018年11月23日，第八师中级法院在执行**与铭康公司一案中，直接从一二一团账户中划拨2360万元，其中一二一团替铭康公司还款218万余元，1350万元扣减218万元后，不足（2020）兵08执34号之一执行裁定确认的12489986.50元。因此，（2020）兵08执34号之一执行裁定错误，应予撤销。 一审法院认定事实：**生与天宇公司、铭康公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年4月11日，**生申请诉前财产保全，第八师中级法院于2018年4月11日作出（2018）兵08财保3号民事裁定：冻结铭康公司已申请执行一二一团的债权16129469.68元。同年4月16日，该院向一二一团送达了该裁定书。兵团分院作出（2020）兵民终10号民事判决：天宇公司应支付**生工程款等共计14617591.30元，铭康公司在欠付工程款范围内承担连带责任。第八师中级法院于2020年9月17日立案执行，在执行过程中**生于2020年11月6日向该院申请向一二一团发出第三人到期债务履行通知书。2020年11月9日，该院向一二一团发出第三人到期债权履行通知书，并作出（2020）兵08执34号之一执行裁定书：冻结铭康公司对一二一团享有的到期债权12480986.50元。一二一团不服该裁定，向第八师中级法院提出书面异议，该院于2021年3月16日作出（2021）兵08执异2号执行裁定书，一二一团不服该裁定，向兵团分院申请复议。2021年5月20日，兵团分院作出（2021）兵执复4号执行裁定：撤销原裁定，发回第八师中级法院重审。2021年7月19日，第八师中级法院作出（2021）兵08执异67号执行裁定：驳回一二一团的异议请求。一二一团遂提起诉讼。 审理中,一二一团认为根据兵团分院（2016）兵民初6号生效判决确认一二一团应给***公司98505939.10元。该判决在执行中，双方于2018年3月30日达成执行和解协议：铭康公司将其对一二一团的债权84975634元转让给天宇公司，剩余执行案款13530305.10元自和解协议签订之日起100日内***公司支付完毕。2018年2月6日，第八师中级法院执行（2015）兵八民一初字第45号民事判决时，作出（2018）兵08执恢12号执行裁定：冻结铭康公司在一二一团的到期债权23600000元，冻结期为三年。2018年2月7日，该院向一二一团送达执行裁定书。该执行案件于2020年10月21日执行完毕，一二一团共计支付执行案款23600000元，其中按照（2015）兵八民一初字第45号民事判决书确认，一二一团替铭康公司向申请执行人**支付停工损失2035010元、保证金100000元、案件受理费5189.82元，鉴定费40000元，合计2180199.82元。执行和解协议中的债权转让后，铭康公司在一二一团的剩余案款为13530305.10元，扣减**执行案件中一二一团替铭康公司支付的案款2180199.82元，剩余11350105.28元，不足12480986.50元，故（2020）兵08执34号之一执行裁定书错误。 铭康公司认为2018年3月30日与一二一团的执行和解协议实际未履行，铭康公司在一二一团处的债权尚不确定，需要由第八师中级法院执行局主持下重新算账。经函询该院执行局，2021年11月4日执行局回函：“关于铭康公司与一二一团及其他第三人之间签订的债权转让协议效力执行局无法判定。第八师中级法院正在执行的①（2019）兵08执6号［（2020）兵08执11号、（2021）兵08执恢7号］铭康公司申请执行一二一团案件，执行标的5150793.22元；②（2020）兵08执34号［（2021）兵08执恢11号］**生申请执行天宇公司、铭康公司案件，执行标的16312197.30元。③（2021）兵08执85号铭康公司申请执行一二一团案件，执行标的13530305.10元，上述三案中分别作为被执行人的一二一团、铭康公司、天宇公司均未履行任何案款。” 一审法院认为：一二一团起诉认为第八师中级法院作出的（2020）兵08执34号之一执行裁定书中确认的数额12480986.50元错误，但根据执行局的回函，铭康公司在第八师中级法院执行局申请执行的①（2019）兵08执6号［（2020）兵08执11号、（2021）兵08执恢7号］铭康公司申请执行一二一团案件，执行标的5150793.22元、③（2021）兵08执85号铭康公司申请执行一二一团案件，执行标的13530305.10元，两案案款均未履行，两案案款总额超过（2020）兵08执34号之一执行裁定书中确认的数额12480986.50元，故一二一团的诉讼请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，缺席判决：驳回原告新疆生产建设兵团第八师一二一团的诉讼请求。 二审期间，一二一团提交记账凭证一份（五页），用以证明：一二一团于2014年12月15日***公司拨付专项补贴650万元，新疆生产建设兵团审计局审计该款后认为因铭康公司未建设完毕，根据国家项目资金管理的规定，责令一二一团***公司收回该笔款项。经质证，**生对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为该款发生在2014年，一二一团与铭康公司于2018年3月30日达成和解协议，双方对该款已进行了结算。铭康公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为该笔650万元是政府奖励冷链工程的，已全部用于项目建设，一二一团无权收回款项。鉴于以上质证意见，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因该证据与本案不具有关联性，故对其证明效力不予确认。 对一审法院查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第四项规定，当事人以外的公民、法人和其他组织，认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的，可以作为利害关系人提出执行行为异议。本案中，第八师中级法院基于**生的申请于2020年11月9日向被执行人铭康公司的债务人一二一团发出第三人到期债权履行通知书，并作出（2020）兵08执34号之一执行裁定，冻结铭康公司对一二一团享有的到期债权12480986.50元。一二一团认为第八师中级法院向其发出的第三人到期债权履行通知书及执行裁定所载明的金额，大于其应***公司支付的债务数额，系针对人民法院的执行行为提出程序性异议，其身份符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第四项中利害关系人提出执行行为异议的情形，一二一团以案外人身份提起案外人执行异议之诉，缺乏法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2021）兵08民初44号民事判决； 二、驳回新疆生产建设兵团第八师一二一团的起诉。 一审案件受理费100元，退还新疆生产建设兵团第八师一二一团；上诉人新疆生产建设兵团第八师一二一团预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　罗　　 婷　　 婷 审判员　米合***阿不都 审判员　黄　　 婷　　 婷 二〇二三年三月十八日 书记员　刘　　 漫　　 漫