河北德宁市政工程有限公司与隆化大艺新型建材制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省隆化县人民法院 民事判决书 （2018）冀0825民初715号 原告：河北德宁市政工程有限公司，住所地隆化县隆化镇下甸子村。统一社会信用代码：91130825676025312T。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。执业证号：11308200310829322。 委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。执业证号：11308201310920406。 被告：隆化大艺新型建材制造有限公司，住所地河北省承德市隆化县隆化镇黑水村（工业园区）。注册号：130825000009016。 临时负责人：***，经理。身份证号：1326281962********。电话：1393241****。 委托诉讼代理人：***，河北泓鹏律师事务所律师。执业证号：11308201211836422。 第三人：***，男，1965年10月29日出生，满族，户籍地隆化县，现下落不明。 原告河北德宁市政工程有限公司（以下简称德宁公司）与被告隆化大艺新型建材制造有限公司（以下简称大艺公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，原告德宁公司于2015年3月15日向承德市中级人民法院起诉，被告大艺公司于2015年4月20日提出反诉，后因原告德宁公司未及时缴纳案件受理费，承德市中级人民法院以（2015）承民初字第57号民事裁定书裁定，对原告（反诉被告）德宁公司的起诉按撤诉处理，驳回反诉原告大艺公司的反诉。原告德宁公司又于2016年4月29日向本院起诉，本院受理后，于2017年9月19日以（2016）冀0825民初1612号民事判决书判决驳回原告德宁公司的诉讼请求。原告德宁公司不服，提起上诉，承德市中级人民法院于2018年1月31日以（2018）冀08民终159号民事裁定书裁定撤销（2016）冀0825民初1612号民事判决，发回重审。本院于2018年2月26日再次立案后，依法适用普通程序，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。原告德宁公司的委托诉讼代理人***、***，被告大艺公司的临时负责人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；第三人***经本院公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本院对本案缺席重新进行了审理，现已审理终结。 原告德宁公司在原审中向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付建设工程款7016228元，给付至2015年12月31日止的违约金513820.24元，并自2016年1月1日起按年利率11%给付拖欠本金的违约金；2.确认原告对涉诉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年9月18日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，原告作为承包人，对“大艺新型建材厂区建设项目”工程进行施工，内容包括“办公楼、生活服务楼、大小车间、锅炉房、厕所、门卫”及相关的“含基础、水暖电、地面、门窗、楼顶、内墙麻面”等工程。该工程于2015年2月4日竣工合格后已交付被告使用。双方签约合同价为7158330.7元，但实际施工决算价在1000多万元以上，因双方意见分歧较大，一直没有统一，此前被告所作工程款决算价为7385528元。为避免损失扩大、减少不利影响，原告仅就被告认可部分的工程款提起诉讼，保留以后继续主张其它部分工程款的权利。涉诉工程款扣除合同约定的5%质保金（369276.4元），被告应给付原告7016251.6元。此前双方所签合同第三部分专用条款第12.22项及第14.4.2（2）项明确约定，工程款支付方式为“前期全额垫资，经验收合格后30日内付70%，在2014年年底前扣除决算价款5%的质保金后付清余款”，合同第二部分通用条款第12.5项也明确了“发包方应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”。被告于2014年11月26日取得该工程施工许可，按约定的94日施工期限，原告在2015年2月4日竣工符合合同约定，因实际竣工日迟于约定的扣除质保金后的付清价款日，因此被告应在2015年3月6日（竣工后30日内）前支付总价款的95%计7016251.6元，根据合同专用条款第14.2.（2）项之约定，被告在逾期付款56日内按同期同类贷款基准利率支付违约金，超过56日按同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。依约按中国人民银行现行1至5年贷款基准利率年利率5.5%计算，被告至2015年12月31日应支付违约金513820.24元。前述款项原告多次向被告催款，但被告以种种理由推托至今，由于所拖欠的工程款中含有大量的农民工工资及材料款，因此在社会上给原告造成恶劣影响并给原告带来不利后果，现该工程被告已使用多日，为此，诉请人民法院依法判令被告从速支付给原告上述工程款及违约金，同时确认原告对该建设工程享有优先受偿权。 在重审过程中，原告德宁公司经两次变更，最终所确定的诉讼请求为：请求由被告给付拖欠部分工程款以及违约金2567597元，其中本金1964528元、违约金603069元，其他部分保留另案起诉的权利。具体理由为：原告承包涉诉工程后，转包给了第三人***，因第三人作为实际施工人未到庭参加诉讼，故第三人签字部分的工程款是否已实际收取，第三人是否有证据能够证明其虽已签字但未实际收取，均系未知；如果第三人收取了该部分工程款，其是否认可在所收取工程款范围内免除了原告代收代付工程款的责任也具有或然性，故原告对有争议部分的工程款保留诉权，不要求法院在本案中处理，原告在本案中所诉1964528元工程款，有证据予以证明。涉诉工程的工程款总额至少为7385528元已经能够确定，被告所提交的证据中，2014年3月21日的金额60万元没有债权人姓名的借据、2015年2月18日***出具的没有债权人姓名的金额4万元借据、2014年6月1日借***金额为1.5万元的借据、2015年2月17日借***金额为5万元的借据、三张工程罚款通知书金额为2.7万元，前述部分合计732000元或者是民间借贷款项、或者权利人不能确定为被告、或者债务人不是***、或者兼而有之，该部分债权凭证明显不能作为支付工程款的依据；被告举证所支付的款项合计6153000元扣除该732000元后为5421000元，即便均属实且能视为向原告支付的工程款，根据被告所作决算价7385528元，被告至少还拖欠原告工程款1964528元，即便是第三人***没有到庭，该部分事实也能认定。请求法院依法判令被告给付工程款及相应违约金；并根据原告最终变更后的诉讼请求数额重新计算诉讼费；对于需***出庭确认部分的工程款，因暂无法核实，原告保留诉讼权利。 被告大艺公司在原审中辩称：一、被告系涉诉工程的发包人，原告系涉诉工程的承包人，原告曾于2015年3月15日以被告拖欠工程款为由提起过诉讼即（2015）承民初字第57号案件，被告提起反诉，经过开庭质证，后原告撤诉，通过该案卷宗记载的内容能够证实原告委托***作为该工程的代理人负责进行全部施工，被告已将工程款支付给原告委托代理人***和***，被告已不欠原告工程款，但原告仍拖欠被告税票及赔偿款。二、原告未按施工合同约定进行全部垫资，也未完成对被告厂区的建设项目，且工程延期，无奈被告自己组织人员对大小车间土方回填、设备基础、地面硬化和预埋等工程进行施工，该部分工程款为224896元，应从总工程款中扣除；原告使用被告机械、设备和材料等合款825629元，以及被告为原告购置物资、自行施工、垫资合款1945083元，亦应从总工程款中扣除。三、原告未按双方约定全部垫资，致使资金不到位延误了工期，截止2015年2月被告预先垫付给原告代理人***和***的工人工资、材料款及工程款合计6361000元，该款应从工程款中扣除。四、双方合同约定工期为94天，原告延误工期共194天，应赔款1940000元，该赔款有原告代理人***签字认可，该款亦应从工程款中扣除。五、通过原告为***出具的授权委托书、***的证人证言等证据能够证实***是原告的代理人，***的行为代表原告，在被告处的施工全部由***负责，且原告从未为该工程进行过垫资，被告才未将施工款打给原告。综上，被告不欠原告工程款，原告不存在对涉诉工程享有优先受偿权，请求驳回原告的诉讼请求。 被告大艺公司在重审中辩称：1.被告已不欠原告工程款，通过几次诉讼证实原告没有按照合同约定垫付任何工程款，原告不是实际施工人，实际施工人为第三人***和***，根据原告诉状第二页第四行原告应前期全额垫资的自认，自2013年该工程施工至今，原告没有给被告打过任何垫资款，对该工程没有进行过任何垫资。2.在原审开庭时，被告申请法院调取原告的会计账目，证明原告未对涉诉工程进行过垫资，并申请原告的法定代表人出庭进行核实该工程的实际施工人，在庭审中原告代理人用手机与原告法定代表人通话，原告法定代表人答复不知道此工程，证明原告对涉诉工程款没有垫资，也没有实际施工，因此原告向被告索要工程款，实属于不当得利。3.第三人***是实际施工人，整个工程都是***和***施工的，被告将工程款给付***、***依法有据。4.原告所诉其对建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，因其不是实际施工人，所以没有法律依据，原告曾于2015年3月15日就涉诉工程已向承德市中级人民法院提起过诉讼，该案卷宗中的材料能够证实原告属于虚假的恶意诉讼。5.应驳回原告的诉讼请求，本案的诉讼费和保全费应由原告自行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告德宁公司向本院提交证据如下： 证据一：建设工程施工合同一份，拟证明双方于2013年9月18日签订该合同，约定工程名称为大艺新型建材厂区建设项目；承包范围包括办公楼等；工期为94天；被告支付工程款时，应将款项付至合同约定的原告在中国银行隆化支行的10×××82账户内；工程项目资金来源为前期由原告全额垫资，经验收合格后，30日内由被告按实际工程量向原告支付决算总价款的70%，被告预留约定质量保证金为决算价款的5%，其余工程款除质保金外于2014年年底付清；被告未按期支付工程款，逾期付款责任为被告在逾期付款56日内按同期同类贷款基准利率支付违约金，超过56日，按基准利率的二倍支付，等等。 证据二：建设工程施工许可证，拟证明被告于2014年11月26日取得施工许可证。 证据三：涉诉工程的竣工验收报告、备案证明书一份，拟证明涉诉工程的竣工日为2015年2月4日，工程质量为合格，该日应为被告支付工程款的起始日及计算违约金的基础日。 证据四：被告在（2015）承民初字第57号案件中所提交的答辩状，拟证明被告认可原告为被告施工的工程存在，且认可工程结算价款为7385528元，结合其他证据能够证明原告所诉1964528元工程款并无争议，原告有权暂就双方无争议的1964528元工程款提起诉讼。 证据五：（2015）承民初字第57号民事裁定书，拟证明原告曾就被告欠原告工程款向承德市中级人民法院提起过诉讼，被告提起过反诉，法院以原告未及时缴纳诉讼费为由，将该案本诉按撤诉处理，并且驳回了被告的反诉。 证据六：申请法院向隆化县农村信用合作联社调取的被告账户查询单（在原审正卷一中第45页），拟证明被告账户中2014年7月31日、2014年12月20日、2015年2月17日、2015年2月18日无明细，无第三人***明细，进而证明被告所主张的支付给第三人***的几笔大额款项没有银行流水予以佐证，被告提供的相关证据没有事实依据，属虚假证据。 证据七：（2015）承民初字第57号案件庭审笔录，该案中，被告认可原告承包了涉诉工程，且该工程已经验收合格，只对7385528元之外是否还有工程款、有无延误工期存在争议。 被告对原告提交证据的质证意见： 被告对原告提供的证据一的真实性无异议，对原告的证明目的不予认可，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条第二项规定，借用资质施工合同应为无效合同，实际施工人才有权向发包人主张拖欠的工程款，根据该合同上的签名，承包人处虽加盖了原告的公章，但实际签合同的人系第三人***，且在庭前，经与第三人***一起施工的***核实，第三人***是借用原告的资质进行施工的，因原告不是实际施工人，未进行全额垫资，没有实际履行合同，故该合同不能作为原告索要工程款的证据，被告不应给付原告工程款，亦不应支付原告主张的利息、违约金。对证据二、证据三的真实性无异议，但认为涉诉合同无效，达不到原告的证明目的。对证据四的真实性无异议，对原告的证明目的不认可，认为第三人***曾代理原告向承德市中级人民法院起诉过被告，即（2015）承民初字第57号案件，在该案中原告曾因施工量、施工项目无法确定，申请法院委托对涉诉工程进行鉴定，法院已受理了原告的申请，通知双方协商鉴定机构并告知原告交纳费用，而原告自愿放弃了对涉诉工程的鉴定，且第三人在施工过程中因个人资金不到位，未按照合同约定完成全部工程建设，剩余的工程系由被告自行组织施工，该答辩状中虽有7385528元工程款的表述，但答辩状中第三项已明确了不欠原告工程款的事实，该案系因原告未交诉讼费而被裁定按撤诉处理的，该案与本案相对照，能够证明本案系原告虚假的恶意诉讼，原告在（2015）承民初字第57号案件中放弃了向被告主张工程款的权利，应当承担放弃的相应法律后果。对证据五的真实性无异议，但认为并非系因原告无力支付诉讼费而撤诉，根据承德中院的两次庭审及实地勘验，以及第三人***向承德中院提交的撤诉申请书，能够证明第三人***是涉诉工程的实际施工人，被告已不欠原告和***工程款，而是原告和***欠被告延误工期的赔偿款，被告已在（2015）承民初字第57号案件中提出了反诉，要求原告给付被告赔偿款，原告才撤回了起诉，后被告觉得第三人***也应承担赔偿责任，才未坚持反诉，但被告保留了反诉的权利。对证据六的真实性无异议，但认为被告给付***、***的工程款并非全部通过被告企业账户转出，有的是通过被告法定代表人***个人账户转的，有的是现金支付，还有一部分是由被告直接给付的相关材料款和工人工资，其中被告通过隆化县信访局就支付过***应付工人工资20万元，被告在原审中提供的给付***款项明细及日记账对此能够证明，且既然原告诉状中认可由原告全额垫资，那么被告支付的上述款项即应由原告垫付，但原告的财务账上没有任何垫资记载，原告亦未提供证据证明其对涉诉工程进行过垫资。对证据七没有异议，且认为该笔录能够证明原告在该案中放弃了诉讼，涉诉工程的实际施工人是***和***，而非原告，经庭前与***、***核实，（2015）承民初字第57号案是***以原告的名义起诉的，根据该案的本诉和反诉，能够证明被告对涉诉工程进行了部分施工，在施工过程中还提供了部分设备。 被告大艺公司向本院提交证据如下： 证据一：原告提交的建设工程施工合同、原审庭审后被告提交的调取原告2013年8月26日至2015年2月4日的账目申请书、法院下达给原告的举证通知书、原告针对举证通知书的异议书，拟证明涉诉合同中约定前期由原告全额垫资，原告未按约定履行垫资义务，且原告根本没有垫资。 证据二:存于（2015）承民初字第57号案件卷宗64-65页***、***于2013年9月20日出具的工程进度保证书，拟证明***是涉诉工程的实际施工人。 证据三:第三人***于2015年6月22日向承德中级人民法院出具的撤诉申请书，拟证明原告不具备诉讼主体资格，***是涉诉工程的实际施工人。 证据四：存于（2015）承民初字第57号案件卷宗第125页***出具的书面证言，拟证明原告所诉不实，涉诉合同系无效合同，即使被告尚未付清工程款，原告也无权主张，只有实际施工人***才有权主张。 证据五：（2015）承民初字第57号案件卷宗126页***于2015年6月22日出具的声明，拟证明***未按约定完成全部工程，部分工程是被告自行完成的。 证据六：***个人签字的图纸会审记录。 证据七：***与***、***签订的协议书。 证据八：工程质量问题整改报告。 证据九：工程质量整改通知书。 证据十：关于大艺新型建材厂区建设项目验收存在问题整改复检申请。 证据六至证据十拟证明第三人***系涉诉工程的实际施工人。 证据十一：存于（2015）承民初字第57号案件卷宗73-81页第三人***为被告出具的借条、收条、垫付工资款、材料款、工程罚款单共21张，各项合计615.3万元，其中因***无力支付工人工资，工人到信访局上访，被告通过信访局支付工人工资20万元，***于2015年2月17日出具了20万元的借条。 证据十二：***、***签字确认被告从石家庄拉回的用于***所施工工程的物资明细清单6张，共合款825629元。 证据十三：被告为***施工垫付的红砖款136000元，***为被告出具的收据两张。 证据十四：被告为***所雇工人支付224896元工资的工资表8张。 证据十一至证据十四综合证明被告已全额支付了***的施工款，原告对涉诉工程没有垫资。 证据十五：存于（2015）承民初字第57号案件卷宗第50-61页原告向承德市中级人民法院提交的鉴定的申请书，法院的鉴定委托书、鉴定登记表、协商鉴定机构通知书，鉴定机构向法院出具的交纳鉴定费及提交鉴定相关材料函，拟证明原告放弃了对涉诉工程实际工程量及工程款金额的鉴定申请，进而证明原告不是涉诉工程的实际施工人。 证据十六：***的证明一份，拟证明***、***系涉诉工程的实际施工人，被告已将***施工的工程款全部付清。 证据十七：存于（2015）承民初字第57号案件卷宗10-11页原告的反诉答辩状，拟证明原告自认***不是涉诉工程的项目经理，对***没有授权，***的施工行为不代表原告，而涉诉工程系由***和***承建，原告向被告索要工程款，属不当得利。 证据十八：被告在原审时申请法院调取（2015）承民初字第57号全部案卷材料（原审卷有申请、调卷函），拟证明被告向承德市中级人民法院（2015）承民初字第57号案件提供的借条、收条等证据均系原件，且原告在原审庭审中已对从该案中调取的证据进行了质证。 证据十九:原告委托诉讼代理人***在（2015）承民初字第57号案卷中的授权委托书、律师函、执业证复印件，拟证明原告的其中一个委托诉讼代理人在承德市中级人民法院开庭审理该案时，对借条、收条等证据原件进行过质证。 证据二十:（2015）承民初字第57号案卷第一次庭审笔录69-78页，拟证明原告主张被告在该案庭审中未主张曾为第三人***垫付过材料款，提供过红砖、混凝土等材料不属实，在该案的庭审笔录中有记载。 证据二十一：存于原审卷宗中的被告提供的中国银行客户回单、中国农业银行银行卡取款业务回单，拟证明被告的法定代表人***生前于2014年5月13日从自己的中国银行卡转入第三人***的银行卡20万人民币、于2013年10月22日从自己的中国农业银行卡转给天津钢结构的供应商***60万元，进而证明原告所诉被告支付工程款无银行打款凭证不属实，被告对涉诉工程进行过垫资，工人工资和材料款均是被告支付的，原告未支付任何款项。 证据二十二：存于原审卷宗中的被告提交的现金日记账、部分付款凭证、银行流水，拟证明被告已将工程款支付给了实际施工人***和***，进而证明原告既没有进行投入又没有施工，故无权向被告索要工程款。 原告对被告提供的证据的质证意见如下： 对证据一无异议，但认为被告对全额垫资的理解有误，在约定的原告账户中没有收到工程款且涉诉工程已经验收合格，即应认定是原告全额垫资承建了工程。对证据二有异议，认为该证据系复印件，不具有真实性，且即便形式合法也与所争议的事实无关，涉诉施工合同的发包方是被告，承包方是原告，至于原告把工程转包给谁，与被告没有直接关系，另外***不是实际施工人，且工程进度与本案没有相关性，承德市中级人民法院庭审笔录中没有该证据。对证据三有异议，认为第三人***在中院（2015）承民初字第57号案件中既不是原告，也不是原告的委托诉讼代理人、法定代表人或职工，其无权出具撤诉申请书，且该案系以原告无力支付诉讼费而被裁定按撤诉处理的，并非原告自愿申请撤诉的。对证据四、五有异议，认为该证据系复印件，被告未提供原件，也未提供原件保存单位出具的与原件核对无异的证明；证言内容均是事先打印好的，证人只是在空白处签了名，证据形式不合法；第三人***没有借用原告的资质承包工程，***和原告之间是转包关系，而非借用资质关系，所载内容不真实；该两份证据在（2015）承民初字第57号案件庭审中也未出示，未进行过举证、质证。对证据六有异议，认为第三人***是施工单位代表，不能证明其系实际施工人。对证据七有异议，认为第三人***与案外人之间的买卖合同与本案无关；对证据八、九、十有异议，认为该三份文书上施工单位处均加盖的系原告的公章，可见向被告承担施工义务的是原告，第三人***签字当时是作为原告代理人的身份，前述证据不能证明被告的主张，相反能够证明原告是涉诉施工合同的承包人。对证据十一有异议，认为涉诉施工合同是原、被告双方签订的，支付工程款的方式在合同中有明确的约定，不符合约定方式的付款不能作为被告的支付依据，第三人***是签订涉诉合同的签约代理人，但原告从未授权***可以收取工程款，***即使确实收取了被告给付的工程款，那么也是被告与***之间的不当得利关系，不能视为被告向原告支付了工程款；且该组证据是复印件，未附有留存单位出具的与原件核对无异的证明，故不具有合法性；被告未提供向***支付款项的银行流水，2014年12月20日的385万元，2015年2月17日的20万元，2015年2月18日的20万元，三笔大额支付如果属实，必然会有银行流水，不可能现金给付；2014年的60万元借据中没有债权人和借款用途，即便是真实也与本案无关；2014年6月1日有***借***15000元，出借人是***个人并非被告，该证据只能证明***与***个人之间存在民间借贷关系；2015年2月18日的借条属于借贷关系，未写明债权人，且落款的债务人是***，与本案无关；2015年2月17日***欠***5万元的欠条，也是欠款关系且权利人是***，也与本案无关；合计2.7万元的三张工程罚款通知单，与本案无关，合同关系不存在罚款问题，罚款是一种行政责任。对证据十二有异议，认为该组证据均系复印件，且其中有两张系没有任何人签字、按手印的单据，不能证明材料的用途，与本案无关；其中有***、***签字的单据，不能体现签字的用意，无法确定与本案具有关联性；另外三张有***签名并注明按市场价接收，但无法体现接收后的用途；该组证据即便能够证明所载材料均用于涉诉工程，在被告自己认可的工程款数额中该部分也已扣除。对证据十三有异议，认为该证据系复印件，证据形式不合法，且收据上的经手人或收款人都与原告无关。对证据十四有异议，认为该证据在（2015）承民初字第57号案件开庭时被告没有出示，庭审笔录中没有相关记载；该证据系复印件，不具有真实性、合法性，且不能证明是由谁支付、支付给谁、为哪个工程支付的工人工资。对证据十五的真实性无异议，但认为被告对此理解有误，原告在（2015）承民初字第57号案件中申请鉴定的事项并非是对工程量的鉴定，而是对有争议的工程价款的鉴定，因被告在（2015）承民初字第57号案件的抗辩中，自认工程款为7385528元，原告在本案中只主张了无争议部分的工程款，故该组证据并不影响本案的审理与认定。对证据十六有异议，认为证人应当出庭作证而未出庭，无法确认其真实性。对证据十七的真实性无异议，但认为原告从未授权***收取工程款，***的证言即便属实，也是***与第三人***之间的关系，与原告无关，如此大数额的资金支付没有银行的流水不符合实际。证据十八只能证明是从中院卷宗中调取，不能据此证明（2015）承民初字第57号案卷中的证据都是原件。对证据十九无异议。对证据二十没有异议，认为如果被告在中级法院开庭时已经提交，坚持当时的庭审意见。对证据二十一有异议，认为其中一张回单只能证明从***个人帐户转到***个人账户20万元，但不能证明转账用途，另一张60万元的回单也未注明用途，两张回单均与本案无关，达不到原告的证明目的。对证据二十二有异议，认为该证据不真实，现金日记账属证据中的被告陈述，不能作为证据使用，付款凭证中支票存根与支票票面是否一致无法核实，日期、收款人、金额、用途等都是手写体，很容易篡改，从支票手写内容可以看出，只有两张有***签字，其他的均没有，无法确定与***是否有关；因支票的全部收款人都是被告，故应认定所有款项均是被告支取的为自己生产经营使用的款项，不能证明上述款项支付给了***。 原告德宁公司针对被告的答辩及举证，在重审庭审中提出如下意见： 无论原告与第三人之间是分包关系还是借用资质关系，对本案均无任何影响，即便是借用资质、建设施工无效，但工程已竣工，且验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告作为承包人也有权向被告主张支付合同价款，德宁公司都是适格的原告。原告已通过证据证明涉诉工程款的总额，即便被告给付工程款的抗辩主张成立，被告仍拖欠原告196万余元的工程款。关于违约金，应分保质期满前和保质期满后两大段。保质期满前又分为两段：即2015年3月4日至2015年5月1日（约定的付款期限届满日“竣工合格后30日”至逾期付款56日内的终止日），该段应以1595252元工程款为基数，按年利率5.5%计算，违约金为14623元；2015年5月2日至2017年4月4日（逾期付款超过56日起至质保期满前），仍以1595252元为基数，按年利率11%计算，违约金为336332元。2014年4月5日至2018年6月6日（质保期满至法庭辩论终结前），应以1964528元工程款为基数，按年利率11%计算，违约金为252114元；自2018年6月7日（法庭辩论终结的次日）之后的违约金，按年利率11%计算，直至1964528元工程款付清为止。 被告大艺公司针对原告的起诉及举证，在重审庭审中又提出如下意见： 应将此案移交公安机关处理，待公安机关有结论后再进行审理。理由是：被告不欠原告工程款，原告起诉被告，原告的主体不适格。庭审中原告自认与***之间是转包关系，但是庭审中没有提交书面转包合同，而主张是口头合同，因此应认定第三人***是借用原告资质的实际施工人。原告应按合同的约定全额垫资进行施工，而原告没有向涉诉工程中投入一分钱，即便是按原告主张的被告应付工程款的数额为7385528元，但减去被告已付第三人的款项615300元、被告从石家庄运回由***签收的物资折价825629元、被告为第三人支付的工资款22万元、被告为原告垫付的砖款及混凝土款136000、第三人在施工过程中造成工期延误损失194万元（有***签名的延误工期单，共194天，每天10000元，计194万元），不仅被告不欠第三人的工程款，第三人反欠被告近200余万元的赔偿款，因此原告向被告主张工程款，没有任何证据和法律依据，纯属不当得利。按原告自认的司法解释的规定，借用资质合同无效，只有实际施工人有权向被告主张拖欠的工程款。本案中，***是实际施工人，即便被告尚欠工程款，也应由***主张，而非原告。根据***的自述，被告已不欠其工程款，更不欠原告工程款。综上，应驳回原告的诉讼请求，诉讼费及其他费用应由原告承担。 原告针对被告的上述主张，提出如下意见： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条是规定实际施工人提起诉讼的情形，但该条并未排除该司法解释第二条中所规定的承包人有向发包人主张支付工程款的权利。本案中，第三人***的诉权并不排除原告向被告主张权利的诉权。被告未按照合同的约定，将涉诉工程款打入原告的账户，即便直接支付给第三人***属实，也违反了原、被告的约定，且未得到原告的认可，亦未能说清理由，原告认为，并非原告涉嫌犯罪，而是被告与第三人***之间存在恶意串通，意在通过伪造证据，不仅使原告应得的债权不能实现，还将使原告替第三人背负相关债务，故被告有关虚假诉讼、诈骗、移送公安机关侦查的抗辩主张不能成立。另外，被告在承德中院审理时并未提出过延误工期的主张，在本案中亦未提供证据加以证明，故被告有关延误工期的抗辩主张不能成立。 被告针对原告的上述主张，提出如下意见： 1.原告自认在涉诉工程中未投入过一分钱，故原告向被告索要工程款没有任何依据。2.原告自认将涉诉工程全部转包给没有资质的普通人***，如索要工程款也应由***进行主张，故原告不是适格的主体。3.原告一分钱没有投入，即索要工程款，实属不当得利。4.如原告认为系替第三人***索要工程款，没有任何的法律依据和***的任何授权，被告提供的证据能够证明被告已不欠***工程款。5.原告并不否认将工程全部转包给***其得到5%的收益，无论根据司法解释还是证据规则，原告都没有向被告索要工程款的理由。 第三人***未进行参诉陈述，亦未向本院提交证据。 本院对原、被告的证据认定如下： 原告提交的证据一至证据五及证据七均具有真实性、合法性，且均与本案事实相关，对此均应采信。原告提交的证据六，因第三人***未到庭，无法确认与本案是否有关，且被告亦不认可，故无法确定被告是否通过其他方式向第三人***支付过工程款，对该证据在本案中无法认定。 原告对被告提交的证据一无异议，对此予以采信。因原告对被告提交的证据二、证据六、证据八、证据九、证据十及证明目的有异议，且第三人***未到庭，无法核实其真实性，现涉诉工程已经验收合格，无论第三人***是实际施工人还是转包人，均不影响原告作为承包人的身份向被告主张工程款，故对上述证据没有认定的必要。原告对证据三、证据四、证据五、证据七的异议成立，对此不予采信。因原告对证据十一至证据十四有异议，且该组证据中“***”于2014年3月21日出具的“600000元”的借条，无任何大艺公司及与相关工程有关的字样；“***”于2014年6月1日出具的“15000元”借条中明确注明了出借人为“***”，而非大艺公司，且无任何与相关工程有关的字样；“***”于2015年2月18日出具的“40000元”借条、***于2013年7月7日出具的“64000元”的收据、“李”于2013年9月28日出具的“72000元”的收据，上述证据所载数额，无论第三人***是否到庭，均不能认定为被告已付工程款的凭证，但被告却依此作为已付工程款的证据，相反证明了被告至少尚有791000元工程款未付。该组证据中的其他证据，因第三人***未到庭，对其真实性无法核实，在本案中无法认定。证据十八是对上述证据的补强证据，因对上述证据的认证理由已经阐明，不再重复认定。因原告对证据十五无异议，故对此应予采信，但该组证据并不能证明原告放弃了向被告主张工程款的权利。原告对证据十六的异议成立，对此不予采信。因原告对证据十七无异议，对此应予采信，但该证据不能证明德宁公司不具有原告主体资格，亦不能证明有关不当得利的事实。原告对证据十九、证据二十无异议，对此应予采信。因原告对证据二十一、证据二十二有异议，且无法与第三人核实，故在本案中无法确认。 第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了质证的权利。 根据原、被告的当庭陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下： 2013年9月18日，原告作为承包人即乙方，由第三人***出面，被告作为发包人即甲方，由***出面，签订了建设工程施工合同。双方约定，由原告承建被告位于隆化县苔山轻化工业园区内（隆化镇黑水村）的大艺新型建材厂区内的办公楼、生活服务楼、大小车间、锅炉房、厕所、门卫及与工程相关的其他建设项目；计划开工日期为2013年9月8日，计划竣工日期为2013年12月10日，工期日历天数为94天，工期总日历天数与根据计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，但实际工期不得低于合同约定的工期总日历天数；合同总价款（含税）为7158330.7元，发包人应将合同价款支付至合同约定承包人的中国银行隆化支行10×××82账户内；承包形式为全额垫资至工程竣工验收合格，若无设备基础和预埋，按河北定额2012年结算工程价款；经验收合格后，发包人在30日内按实际工程量向承包人支付决算总额的70%，被告预留约定质量保证金为决算价款的5%，其余款项在2014年底结清；发包人应在签发竣工付款证书后的14日内，完成对承包人的竣工付款；发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；工程竣工验收合格满两年后的二个月内，发包方将扣留的质量保证金返还给承包方，但经双方约定3年内不能排除承包方约定应负的质量保修责任。 被告于2014年11月26日取得施工许可，由第三人***以原告名义负责对涉诉工程进行了实际施工，于2015年2月4日，经勘查单位、设计单位、施工单位、施工图纸审查机构、监理单位、建设单位六方共同验收合格，出具了河北省建设工程竣工验收报告，并进行了备案。被告以将工程款已支付给第三人***，第三人已为其出具相关手续为由，至今未向原告支付任何工程款。 另查明，原告德宁公司于2015年3月15日向承德市中级人民法院起诉，被告大艺公司于2015年4月20日提出反诉，即（2015）承民初字第57号案件，被告在2015年4月20日向承德市中级人民法院出具的答辩状中认可涉诉工程实际造价款为7385528元，该案因原告德宁公司未及时补交齐案件受理费，承德市中级人民法院于2015年11月8日裁定对原告（反诉被告）德宁公司的起诉按撤诉处理，驳回反诉原告大艺公司的反诉。 2015年中国人民银行发布的同期同类贷款基准年利率为5.35%。 被告法定代表人***于2015年11月7日因病死亡。 本案的争议焦点为：1.原告的主体是否适格？2.被告是否全部履行了给付工程款的义务？如未全部履行，应否承担违约责任？ 本院认为，原告与被告签订了建设工程施工合同，作为涉诉工程的承包人，无论是否对涉诉工程进行过实际施工、是否按约定进行过垫资，现涉诉工程已验收合格，因被告未将工程款打入双方约定的原告账户，尽管原告未将（2015）隆民初字第2390号判决书作为本案证据提交，但该案判决由第三人***支付为涉诉工程进行施工的案外人***等十四人工资193571元，由德宁公司承担连带给付责任，该判决已经发生法律效力，故原告系与本案有直接利害关系的人，有权向涉诉工程的发包人即被告主张工程款，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人，而非实际施工人，因此被告有关原告主体不适格、不当得利、虚假诉讼、涉嫌犯罪等抗辩主张不能成立。 根据双方当事人的诉辩陈述及本案有效证据能够证明，无论第三人***系转包人、还是借用原告资质的实际施工人，其对涉诉工程进行了施工是不争的事实，第三人在施工中所垫付资金相对于原、被告而言，可视为原告为涉诉工程的垫资，但根据原、被告的陈述及现有证据，对被告提供的第三人为其出具的与本案有关的借条、收条、赔偿凭证等，既不能视为原告的不利认可，也不能视为被告的不利认可，在第三人未到庭的情况下，无法确定第三人为涉诉工程垫付了多少工程款、被告已付第三人多少工程款、第三人为被告出具证据时是否受到胁迫等等，综合考虑上述因素，在本案中尚不能确定被告具体还需向原告支付多少工程款，这也是原告将诉讼请求从11000000元，几经变更，最后确定为1964528元的原因。但在本案中，被告将其提供的证据十一中“***”于2014年3月21日、2014年6月1日出具的“600000元”、“15000元”的借条，“***”于2015年2月18日出具的“40000元”借条，***于2013年7月7日出具的“64000元”的收据，“李”于2013年9月28日出具的“72000元”的收据等证据中所载与被告大艺公司及涉诉工程无任何关系的791000元也冲抵了工程款，无论第三人***是否到庭，该791000元均不能认定为被告已付的工程款，故应认定该791000元未付；被告在（2015）承民初字第57号案件庭审中明确认可7385528元工程款中已扣除了其提供的证据十三中的混凝土及红砖款，而被告在本案中又将该136000元也冲抵了工程款，故应认定该136000元未付；被告提供的证据十四没有***的签字，工资表中所列的工人亦未出庭作证，被告在（2015）承民初字第57号案件庭审中也未主张该224896元工人工资包含在7385528元工程款中，而被告在本案中将该224896元也冲抵了工程款，故应认定该224896元未付。综上，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据能够证明被告至少尚有1151896元（791000元+136000元+224896元）工程款未付。被告应付原告的工程款是否应多于该1151896元，因第三人下落不明，原告亦未提供其他有效证据加以证明，故对根据现有证据无法确定的工程款在本案中不宜涉及，原告可待有证据后再行主张。 根据原、被告签订的建设工程施工合同的约定，2015年2月4日工程验收合格后，发包人应在30日内即2015年3月6日前付70%工程款，在签发竣工付款证书后的14天内即2015年3月20日前，完成对承包人的竣工付款，但被告在2015年3月20日前未能支付上述1151896元工程款，构成违约，应自2015年3月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付截止到2015年5月15日前56天的违约金。因被告至今尚未支付该1151896元工程款，超过了双方约定的56天，故被告应按双方约定的中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付自2015年5月16日起至该1151896元付清之日止的利息。 被告法定代表人***生前明确认可涉诉工程实际造价款为7385528元，故5%的质量保证金应为369276元。被告提供的证据不能证明已按期返还了该369276元，构成违约，被告除应返还该369276元质量保证金外，还应赔偿因逾期付款给原告造成的损失，具体数额可自工程竣工验收合格期满两年后的二个月的次日即2017年4月5日起参照双方约定的逾期付款的年利率10.7%计算至该369276元付清之日止。 第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了参诉陈述，举证、质证，法庭辩论、调解的权利，因此产生的不利后果，由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 一、由被告隆化大艺新型建材制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北德宁市政工程有限公司工程款1151896元，支付2015年3月21日至2015年5月15日的违约金9455元（1151896×5.35%÷365×56），2015年5月16日起至2018年11月10日的违约金430203元（1151896×5.35%×2÷365×1274），并按年利率10.7%支付自2018年11月11日起至该1151896元付清之日止的利息。 二、由被告隆化大艺新型建材制造有限公司于本判决生效后十日内返还原告河北德宁市政工程有限公司质量保证金369276元，支付2017年4月5日至2018年11月10日的利息63220元（369276×5.35%×2÷365×584），并按年利率10.7%支付自2018年11月11日起至该369276元付清之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费27341元，由被告隆化大艺新型建材制造有限公司负担21553元，由原告河北德宁市政工程有限公司负担5788元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十一月十日 书记员*** 附页: 一、判决适用的法律 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉权事项 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按27341元交纳，如逾期不递交上诉状或上诉期满后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。 三、申请执行的期限 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年，本案原告自本判决生效后，自动履行期间届满之日起两年内应向本院申请执行。