某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终6203号 上诉人（原审原告）：***，女，1972年4月29日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：**，辽宁无隅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：檀月，辽宁无隅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1962年9月23日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1960年11月6日出生，汉族，户籍地辽宁省沈阳市大东区。 被上诉人（原审被告）：大连中行建设有限公司，统一社会信用代码91210200118442859L，住所地辽宁省大连市中山区华乐街38-1-2-2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁海至问律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连华润燃气有限公司，统一社会信用代码91210200MA0UHQCN2A，住所地辽宁省大连市西岗区黄河路221号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁华夏律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、***、大连中行建设有限公司（简称中行公司）、大连华润燃气有限公司（简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院(2022)辽0211民初1484号民事判决，改判支持***的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定***作为劳动者曾向***要工资，与案涉诉讼法律关系存在冲突，明显存在错误。***作为案涉新兴北街天然气管道工程的实际施工人，这一事实不存在争议，且案涉工程已于2018年10月16日竣工。在一审庭审中，***提供了与**签订的《新兴北街天然气管道施工协议书》，协议书有**的签名，虽然该证据为复印件，但**庭审中承认***实际进行了施工，仅对案涉工程款多少等情况表示“不知情”。中行公司在庭审中也没有否认***对案涉工程进行实际施工这一事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的相关法律规定，***作为实际施工人有权要求各被上诉人依照法律规定的责任支付相应的工程款。二、一审法院认定基本事实不清，加重了***的举证责任。如前所述，***作 为实际施工人进行了实际施工这一事实不存在争议，且***已经提供了施工协议书、施工微信联系群、《管道焊接接头无损检测日委托单》等证据证明***与被上诉人之间建设施工法律关系的存在及***未获得工程款的基本事实，现存在争议的仅为***实际施工部分的具体金额，一审法院对存在争议的案涉工程量及工程款这一关键事实未进行查明，且***无法掌握案涉工程档案，一审应全面、客观地审核证据，依法分配举证责任，**事实真相。此外，***提供的证据大连市住房和城乡建设局《答复函》中证实华润公司为案涉工程发包方，且存在未向行政管理机关进行工程竣工验收备案及违法转包等问题。另，一审法院作出案涉工程造价的司法鉴定因涉及拆毁已铺设完毕的地面而无法进行的认定有误。 **辩称：不同意***的上诉请求。***是***找的，我方不认识***，***和***怎么谈的我方不清楚。 ***未向本院提交答辩意见。 中行公司辩称：不同意***的上诉请求，一审认定事实清楚，***不具有案涉工程的实际施工人身份，上诉状提到我方没有否认其实际施工一事，完全是其单方错误的理解，一审庭审中我方已经明确表示***根本不具有实际施工人身份，无权以建设合同纠纷为案由索要工程款。***是否实际在工地施工一事我方不清楚，在劳动监察投诉才知道承包案涉工程的**雇佣其作为材料员，仅仅是**口述，如果**没有付清工资，***应通过劳动纠纷维护其权利，其在劳动监察阶段也自认是劳动者，与案外人**共同主张的31000元工资，其在本案中突然自称是实际施工人，将诉求扩大了十倍，远远超出了本案工程劳务本身的价值。***主张其是实际施工人唯一的依据是一份协议书。该协议书真实性本身存疑，甲方与乙方的权利义务并没有明确，甚至连价款的约定都没有，不符合合同的构成要素，文内仅存的提到甲方和乙方义务的内容还是手写体不能认定是合同签订时的内容。案涉工程是由我方承包，并与**签订了协议书，在协议第14.2条中明确约定不得转包或分包，现场的劳务事项都是由**安排。***与我方没有任何合同关系，不应突破合同相对性向我方主张任何权利。我方与**的纠纷会自行协商解决，均与***无关。另外，***无权启动工程造价鉴定，因为其并非实际施工人，无权提出关于工程款的主张。 华润公司：不同意***的上诉请求，一审法院对华润公司依法发包，合同施工完毕，已经支付完毕的事实已经查明，因此一审判决穷尽了所有的程序，一审的结论应当得到维持。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**、***、中行公司给付工程款300000元及利息(自2018年10月16起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算值付清之日止)；2.判令华润公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定的事实：***提供甲方为**、***、乙方为***签订的新兴北街天然气管道施工协议书复印件一份。协议书约定：“于2018年9月29日，关于施工新兴北街。天然气管道施工达成协议。1.人工费；2.材料设施费；3.机械费；4.运输费：由工程承包人自行解决（该费用已包含盖在工程预算内）。***北街天然气管道沟槽预算一份该工程工期为7个工作日。该工程完工后五个工作日结算。逾期罚金两万元整。未尽事宜，双方协商解决。注：如乙方（施工队）耽误工期一天甲方处罚乙方两万元（人民币）整，工期已剩余48小时。”甲方处载有**、***签字确认，乙方处载有***签字确认。***提供中行公司（甲方）与**（乙方）签订的协议书。协议书约定，工程内容为2018年市政中压燃气管道及附属设施改动项目；工程地点为施工任务单相关区域；施工内容为测量放线、管沟开挖、管道安装、示踪线和警示带铺设、管沟回填、地面恢复、工程档案编制等；工程采用固定单价方式。***提供的大连市人力资源和社会保障局对于**的调查笔录记载，**答复***是通过老刘和**找来在工地干活的，***是材料员，工资不清楚，***参与的新兴北街项目工程造价大概十八、九万，没有支付***工程款，中行公司没有足额支付工程款，共支付了工人工资113764.6元，在劳动监察放款82809.6元，中行公司没有进行最终决算，在决算之后才能支付***工程款。中行公司提供调取自大连市劳动保障监察支队制作的中行公司与**及相关农民工纠纷监察支队处理的卷宗处材料。其中，经中行公司**确认的决算款单据中记载，新兴北街项目工程款101376元，虹韵路项目工程款83636元，虹锦路项目工程款148800元，总工程款为296809.6元，已付工程款214000元，本次付款82809.6元。卷宗中存有***投诉登记表，请求事项记载：“2018年9月25日到10月25日，在××街××街××宏业街）市政中压燃气管道工程完工三个月至今工资未领，欠二人工资，31天，费用叁万壹，请求劳动保障监察来帮助还我们工资。”举报人处载有***和案外人**签字确认。华润公司提供其与案外人辽宁建设安装集团有限公司签订的常规燃气工程年度施工合同、竣工报告、付款凭证材料，证实案涉工程发包给案外人施工且已经支付完毕。***对于案涉工程实际造价申请司法鉴定，其并未提供图纸、签证单、具体施工进度记录等证实施工过程、工程量的证据。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***以建设工程施工合同法律关系向四被告主张工程款，在劳动监察支队卷宗中存有的***作为投诉人的投诉材料中记载，***作为劳动者向***要工资，与本次诉讼的法律关系存在冲突。***提供的新兴北街天然气管道施工协议书复印件，虽然载有**、***的签字确认，但是无法根据该份协议书确认***从事工程的价款，且***无法提供签证单、图纸等能够证明工程实际施工和工程量的证据，案涉工程已经交付，故司法鉴定无法进行(涉及已铺设完毕的地面进行拆毁)，故对于***的诉请，因证据不足不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的诉讼请求；案件受理费6334元，由***承担。 本案二审审理期间，***向本院提交如下证据： 证据1.中标通知书复印件，证明案涉工程发包方确为华润公司，中标单位为中行公司，而华润公司在一审中却否认和案涉工程存在任何关系。 证据2.大连市天然气置换工程新星北街（宏欣街～宏亚街）市政中压燃气管道工程施工图复印件，证明***对新兴北街（宏欣街～宏亚街）该段天然气工程按施工图纸进行了实际施工，为案涉工程的实际施工人。 证据3-1.名称为“新兴北街燃气工程沟通群”的微信聊天记录打印件（一审中***曾提交一部分），证明中行公司李经理、王有权、**、华润公司***、监理方***及***等都在聊天群内，案涉工程各方具体人员在群里沟通施工进展，里面有实际施工图、施工进展、派工单等文件、图片，可以看出***直接对接各方人员，接受指示，沟通施工进展、材料购买、雇佣工人、实际操作及汇报工程进展等。 证据3-2.***与中行公司***经理的聊天记录打印件；证据3-3.***与中行公司材料员王有权的聊天记录打印件；证明***与中行公司李经理、王有权单独沟通施工工作、进展。 证据3-4.***雇佣工人、材料采购、台班费等费用单据，证明***具体给工人发放工资、台班费等，费用经**确认签字，同时证明***按照与**协议进行实际施工并有工程投入。 证据4.证人**的证言，证明新星北街管道工程是由***施工完成的。 **对证据1-3的真实性未提出异议，对证据4提出异议，认为证人陈述不属实。中行公司对证据1、2的真实性没有异议，对证据2的关联性提出异议，认为证据2不能证明***为案涉工程的实际施工人；对证据3中微信聊天人员的身份不认可，认可王有权为该公司职员，否认***为该公司职员，认为证据3不能证明***为实际施工人，只能证明***是**雇佣的工人；对证据4真实性不认可，认为证人陈述与在劳动监察大队投诉的事实相矛盾。华润公司对证据1的真实性没有异议，对证明事项提出异议，称该公司不否认与案涉工程有关，但否认与***之间存在合同关系；对证据2的真实性没有异议，对证明事项提出异议；对证据3的真实性没有异议，对关联性提出异议；对证据4表示证人陈述的事实该公司不清楚。本院对***提交的上述证据的真实性、合法性予以确认，上述证据亦体现了与本案待证事实的关联性，本院予以采信。 本院经审理补充查明：**在2019年5月15日大连市劳动保障监察支队监察员对其所做的调查询问笔录中认可***在本案中提交的“新兴北街天然气管道施工协议书”上甲方“**”的签字为其本人签署，并在监察员询问“按此协议书约定万（***）与乔（**）进行了哪些施工”后回答：“新兴北街天然气管道施工项目是万与***的，即按照协议书此项目属万、***的”；监察员问：“关于万与乔两人在新兴北街项目的工程款你准备怎么支付？”**回答：“付不了，只有等到决算支付”。 中行公司于2019年1月25日应大连市劳动保障监察支队要求出具情况说明，其中记载：新星北街（宏欣街-宏亚街）市政中压燃气管道工程于2018年9月28日开工，于2018年10月18日完工；……工程施工过程中，我司按照协议及时、甚至提前支付**工程进度款……，现已对新星北街按照……进行工程结算，并对结算金额达成一致。 二审审理期间，**陈述其通过***找***干活，主要是机械、排土、工人、挖沟等；本院询问：“**，你在案涉工程都做了什么工作？”**回答“什么也没有做”。 **在二审期间出庭作证陈述其是案涉工地的安全员，并未陈述其承包了案涉工程，***亦否认其是承包人。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发各方当事人之间民事纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故除法律、司法解释另有规定外，本案应适用当时有效的法律、司法解释的相关规定。 本案审理的焦点问题是：一、***在本案中主张的工程款及利息应否予以支持，应由谁承担付款责任？二、华润公司应否承担连带责任？ 关于焦点一，本院认为，根据本案现有证据及查明的事实可以认定，**为履行其与中行公司签订的协议书，通过***介绍三方签订了案涉新星北街天然气管道施工协议书，约定由***负责施工，主要负责机械、排土、工人、挖沟等。现案涉新星北街（宏欣街-宏亚街）市政中压燃气管道工程已于2018年10月18日完工，中行公司已向**支付所涉工程款101376元，因**认可案涉工程系***承包，且其本人在案涉工程中什么工作都没有做，则应认定案涉新星北街（宏欣街-宏亚街）市政中压燃气管道工程由***施工完成，故**应将其从中行公司取得的工程款101376元向***支付。 ***在本案中主张工程款30万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，其应对其诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任。因其在本案中所提交的证据不足以证明其主张，其也未能提交签证单、图纸等能够证明工程实际施工量的证据，导致其鉴定申请缺乏鉴定基础，况其主张金额也已超过了中行公司经决算认定向**支付的全部工程款项，故本院对其主张超出部分不予支持，对其鉴定申请亦不予支持。 关于***主张的利息部分，虽然其在与**签订的新星北街天然气管道施工协议书中约定了结算时间，但并未约定工程款的具体支付时间，则至其提起本案诉讼之日（2021年9月29日），视为工程款支付期限届满，其有权自2021年9月30日起向**主张逾期付款利息，故对其主张的该部分利息，本院依法予以支持。 因案涉工程系**从中行公司承包取得，***并非工程承包人，其无权将案涉工程向***发包，**亦认可其仅是通过***介绍找***干活，且中行公司支付的案涉工程款已被**取得，故***要求***给付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。 ***并未举证证明其与中行公司之间存在合同关系，即未能证明中行公司对其负有付款义务，故其针对中行公司的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，根据法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***并不属于上述解释所指的“实际施工人”的范畴，且要求华润公司在欠付工程款范围内承担连带责任，亦缺乏事实和法律依据，本院对其该项诉讼请求亦不予支持。 综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用民法典不当，判决结果欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初1484号民事判决； 二、**于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款101376元； 三、**于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付因上述欠款产生的利息（自2021年9月30日起至款项付清之日止，以101376元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 上述款项，若逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6334元，由**负担2140元，***负担4194元；二审案件受理费6334元，由**负担2140元，***负担4194元。 本判决为终审判决。 审判长　薛　辉 审判员　刘　畅 审判员　任　娲 二〇二二年十月十八日 书记员　***