鞍山市住房和城乡建设局、鞍山市永达市政园林工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终795号

上诉人（原审被告）：鞍山市住房和城乡建设局，住所地鞍山市铁东区园林大道888号。

法定代表人：武秋丹，该局局长。

委托诉讼代理人：孙洪梅，该局员工。

委托诉讼代理人：王悦铱，辽宁钢城正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鞍山市永达市政园林工程有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市立山区站南街167-59号。

法定代表人：张凤兰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：荆延风，辽宁雅度律师事务所律师。

上诉人鞍山市住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人鞍山市永达市政园林工程有限责任公司（以下简称永达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人住建局的委托诉讼代理人孙洪梅、王悦铱，被上诉人永达公司的委托诉讼代理人荆延风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

住建局上诉请求：1.撤销原审判决，上诉人不应支付被上诉人工程款986,473.14元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人仅于2013年4月22日与永达公司签订鞍山市羊耳峪垃圾场春季绿化工程施工合同，合同约定工程承包范围为施工图纸范围内的所有施工内容，签约合同价金额为1,798,925.24元（预算），最终以决算为准，上诉人从未要求永达公司追加工程量。2、一审法院认为未竣工验收的原因在于上诉人，明显缺乏事实依据，一审法院不能仅凭被上诉人提交的竣工图及请款申请，就认定永达公司提交了全套的竣工验收文件，并认定永达公司提交的竣工验收文件里包含了工程预概算书及工程预决算书，不能以此认定上诉人认可了概算书和决算书的真实性。3、一审法院不应仅凭永达公司提交的没有制作时间及制作人签字的，未经过上诉人审查确认的概算书、决算书，就认定了永达公司实际施工的工程量及应支付工程款的数额。上诉人与永达公司签订的工程施工合同，明确约定工程施工内容及工程款的数额的确定方式，在未经最终决算的前提下，上诉人无法确定应当给付永达公司的工程款的具体数额，上诉人己经支付了122万元的工程款，不清楚是否还欠永达公司工程款的情况下，亦不应给付其工程款利息。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国招投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定上诉人与永达公司签订的工程施工合同无效是错误的。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号文件）第七条的规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招投标，而本案诉争的工程项目，签约合同预算价格不足200万元，一审法院不应以未进行招投标为由而认定上诉人与永达公司签订的合同无效。三、一审法院对工程款利息的判决超过了永达公司的诉讼请求。永达公司在一审诉请中，要求上诉人承担工程款及逾期利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月21日起至给付之日止，而一审法院判决上诉人支付2014年11月18日至实际给付之日的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率结算，在永达公司未提交任何生产经营损失的证据的前提下，一审法院主观臆断认为上诉人延迟支付工程款必然造成永达公司生产经营的损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审法院超过了诉讼当事人诉讼请求的范围。

永达公司辩称，服从原审判决。

永达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款1,086,473.14元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月21日起计算至给付之日止，暂计算至2019年8月31日，约为300,000元)；2.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月22日，鞍山市城市建设管理局(发包方)与永达公司(承包方)签订一份《鞍山市羊耳峪垃圾场春季绿化工程施工合同》，约定：“合同文件的优先顺序为(1)合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标函及投标函附录；(4)专用合同条款；(5)通用合同条款；(6)技术标准和要求；(7)图纸；(8)已标价工程量清单；(9)其他合同文件为招标文件和投标文件，招标文件优于投标文件。合同协议书中约定采用总价合同形式，已标价工程量清单中的各项工程量对合同双方不具合同约束力。发包人义务中约定了其应收集、整理、立卷、归档工程资料等；工程款支付：本工程无工程预付款，在工程竣工验收合格后支付工程总造价的40%，在工程竣工验收合格一年后再支付工程总造价的30%，工程竣工验收合格两年后付至决算额100%；经验收合格的工程，实际竣工日为承包人提交竣工验收申请报告的日期；补充条款中还约定了，本合同采用固定总价合同方式及其包括的风险；工程项目名称为鞍山市羊耳峪垃圾场春季绿化工程；工程地点为鞍山市羊耳峪垃圾处理厂；工程内容为施工图纸范围内的所有施工内容；资金来源为政府拨款；工期计划为2013年4月24日至2013年6月30日，共计68日历天；签约合同价为1,798,925.24元等相关内容。”该合同尾部由城建局加盖公章及法定代表人柳辉加盖个人名章和永达公司加盖公章及法定代表人李恩勇加盖个人名章。同日，双方又签订了《承包人履约保函》、《质量保修书》、《建设工程廉政责任书》。原告永达公司与被告城建局签订合同后，永达公司开始组织进行施工，工程完工后，城建局又追加工程量，具体为园路、假山等工程，双方对此未签订书面合同。整体工程于2013年7月完工。后永达公司向城建局提交了材料请求与其进行工程决算。其中，工程预(概)算书中标明工程名称为羊耳峪垃圾处理厂绿化工程、工程造价为1,798,925.24元；工程预(决)算书中标明工程名称为羊耳峪垃圾处理厂园路、假山等工程、工程造价为407,547.9元。但城建局至今尚未就该工程进行最终决算。截止2014年10月21日，城建局共计支付永达公司122万元工程款。另查，2014年9月12日，原告永达公司向被告城建局书面请示请求对争议工程进行决算，2014年9月26日，城建局主要领导作出批示要求工程处尽快将该工程审决。后永达公司多次向城建局催款，2017年4月18日，城建局主要领导批示“垃圾场绿化决算一事，要推进”。再查，2014年10月20日，永达公司针对所施工范围作出了竣工图。又查，2018年1月12日，由原告永达公司、鞍山市废弃物处理中心、鞍山市往房和城乡建设委员会园林绿化处、住建委城建一处共同制作的绿化工程复检表。现永达公司所施工的工程部分已被填埋。

一审法院认为，原告永达公司与被告城建局之间签订的《鞍山市羊耳峪垃圾场春季绿化工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，涉案工程为政府拨款，必须进行招标，而该工程未经过招标，根据上述规定双方之间签订的施工合同无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该涉案工程虽未经过竣工验收，但未验收并非永达公司所致，城建局亦未提出该工程存在不合格的辩解，故根据上述规定，应参照合同约定支付工程款。关于被告城建局支付工程款具体数额一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”又根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”本案中，原告永达公司提供的书面证据显示，其多次主动请求被告城建局与其结算，但城建局一直以多种原因不予以结算，根据永达公司提供的《工程预（概）算书》及《工程预（决）算书》中并未标明日期，而争议工程已于2013年7月完工，结合其提供的2014年10月20日制作的《竣工图》，该院认为2014年10月20日为提交竣工结算文件日期，城建局逾期未答复，故永达公司提交的竣工结算文件视为已被认可。双方对竣工结算文件的审核期限并未作出具体的约定，故认为其约定期限为28天，即2014年11月18日，争议工程结算完毕。综上，城建局应支付永达公司工程款986,473.14元（1,798,925.24元+407,547.9元-1,220,000元）。

关于原告永达公司主张被告城建局应支付其利息一节，虽然永达公司与城建局对欠付工程款的利息未作约定，但城建局延迟支付工程款必然会造成永达公司生产经营的损失，城建局应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。应自2014年11月18日即工程结算完毕日，开始计算利息较为合理。

关于城建局提出其没有与永达公司签订增量合同，原告主张的增量部分包括在原合同里的辩解，该院认为，双方就增量部分虽未另行签订书面合同，但在庭审中城建局认可增量部分存在且是永达公司进行的施工，只是工程量无法确定。根据原告提供的两份工程预算书显示，其施工内容并不重合，综上，被告的辩解，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告鞍山市住房和城乡建设局于本判决生效发生法律效力之日起十五日内支付原告鞍山市永达市政园林工程有限责任公司工程款986,473.14元，并支付2014年11月18日至实际给付之日的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,278元，减半收取8639元，由被告鞍山市住房和城乡建设局负担6832.5元，由原告鞍山市永达市政园林工程有限责任公司负担1806.5元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是，1、双方当事人于2013年4月22日签订的《鞍山市羊耳峪垃圾场春季绿化工程施工合同》效力如何认定？2、上诉人欠付被上诉人工程款的事实是否成立以及欠付金额如何确认？3、一审法院对工程款利息的裁判是否超出当事人诉请？

关于焦点1：双方合同签订于2013年4月，依据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条（一）项“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标”，以及现行《必须招标的工程项目规定》第五条（一）项“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”。本案诉争的工程项目，双方签约合同预算价格不足200万元，故依据上述规定，案涉工程不属于必须招标的工程，故原审认定双方当事人之间签订的上述施工合同无效不当，本院予以纠正。上诉人提出合同有效的主张，本院予以采纳。

关于焦点2：首先，关于案涉工程是否存在追加工程量问题，依据被上诉人永达公司一审期间提供的“羊耳峪垃圾处理厂绿化工程工程量清单明细表”所载内容可知，案涉工程存在追加工程量的事实，且该事实已经过鞍山市垃圾填埋项目的实施单位即鞍山市废弃物处理中心及相关负责人员盖章确认，且一审庭审中上诉人对于增加部分施工量的事实亦予以认可，仅是对工程量和价格无法确定。故上诉人提出其从未要求被上诉人追加工程量的主张，本院不予采纳；其次，一审期间被上诉人提供了案涉工程预（决）算书、竣工图、工程量清单明细表、绿化工程复检表、上诉人时任主要领导批示以及上诉人内部文件处理单等证据，能够证明被上诉人在施工完成后多次主动请求与上诉人进行工程结算，且在工程竣工三年后的2018年1月，在本案双方当事人及鞍山市废弃物处理中心、住建委城建一处共同参与的情况下，四方曾对案涉工程进行了复检。据此，原审依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定，因上诉人对于被上诉人提交的竣工结算文件逾期未答复，认定被上诉人提交的竣工结算文件已被认可并无不当。原审认定上诉人尚欠被上诉人案涉工程款的事实成立，本院亦予以确认；最后，退一步说，即使如上诉人所主张的在双方未经最终决算的前提下，上诉人无法确定应当支付被上诉人的工程款具体数额，但因被上诉人所施工的案涉工程大部分已被填埋，故现就本案而言，因已不具备鉴定条件而无法通过鉴定等方式确定案涉工程的工程量。综上，原审认定上诉人欠付被上诉人永达公司工程款986,473.14元并无不当，二审予以确认。

关于焦点3：因上诉人在被上诉人完成案涉工程并收到被上诉人提交的竣工结算文件后，迟迟未与被上诉人进行工程结算，已构成违约，应承担相应的违约责任。故无论是否造成被上诉人生产经营损失，均不影响上诉人因其违约行为向被上诉人承担违约责任这一法律后果的认定。原审结合本案实际，判决上诉人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当，并未超出当事人诉请的范围进行裁判。故对上诉人提出原审对欠付工程款利息的判决超出当事人诉请的主张，本院不予采纳。

综上所述，鞍山市住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,665元，由上诉人鞍山市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　娟

审判员　徐云龙

审判员　王珍付

二〇二〇年八月三日

法官助理王盛楠

书记员姜珊