鞍山市展华建筑工程有限公司与**、海城市**房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽03民终2629号

上诉人（原审被告）：鞍山市展华建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市响堂管理区荒岭社区滨河西路400号。

法定代表人：王**，该公司经理。

委托诉讼代理人：王羽，该公司职员。

委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁盈持律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年2月2日出生，汉族，住辽宁省海城市。

委托诉讼代理人：马显毅，海城市大维法律服务所法律工作者。

原审被告：海城市**房地产开发有限公司，住所地辽宁省海城市响堂街道荒岭社区。

法定代表人：周凯，该公司经理。

上诉人鞍山市展华建筑工程有限公司（以下简称展华建筑公司）因与被上诉人**、原审被告海城市**房地产开发有限公司（以下简称**房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初4922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人展华建筑公司的委托诉讼代理人凌卫星，被上诉人**及其委托诉讼代理人马显毅到庭参加诉讼，原审被告**房地产公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

展华建筑公司上诉请求：1.依法撤销海城市人民法院作出的(2020)辽0381民初4922号民事判决第三项，改判上诉人鞍山市展华建筑工程有限公司不支付被上诉人**107,898.51元。2.依法判决被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金50万元、工程质量不合格修复费用5万元(暂定)。3.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决上诉人返还被上诉人**工程质量保证金107,898.51元及利息，属认定事实不清。一、本案事实经过。2013年5月，**房地产公司开发建设海城市芳草明珠期间，将建筑工程发包给上诉人展华建筑公司。上诉人展华建筑公司承包后，将3号楼建筑工程发包给被上诉人**。2014年3月,**房地产公司开发建设的海城市芳草龙珠住宅小区期间，将建筑工程发包给上诉展华建筑公司。上诉人展华建筑公司承包后，将4、9、10、11号楼和地下停车场(停车场部分工程)土建工程，以包工包料、包质量等形式发包给被上诉人**。因被上诉人**承建上述两项工程过程中存在工程严重超期及工程质量问题，双方产生争议。上诉人向被上诉人主张超期竣工违约责任，并要求被上诉人就工程质量不合格部分予以修复。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人在一审庭审过程中就海城市芳草龙珠项目4、9、10、11号楼和地下停车场(停车场部分工程)土建工程，经过协商确定最终工程造价为11,408,805.53元。此外，上诉人尚欠被上诉人新东卖房款4100.44元，南台项目工程款107,898.51元、钢材款42,202元、甲供电线补税款4851.59元、签证造价款48,663元，以上六笔款项累计相加合计为11,616,521.07元。扣除新东芳草龙珠应收10%管理费1,145,746.53元，减去已付工程款8,294,385.05元，应欠工程款总额为2,176,389.49元。一审判决中的第一判项工程款1,603,515.58元与第二判项质保金572,873.42元相加等于应欠工程款总额2,176,389元，该款项包含南台项目工程款107,898.51元。但第三判项中的107,898.51元作为欠款部分已经被计算在上诉人欠付被上诉人工程款总额之内，所以第三项中单独列明的由上诉人给付被上诉人的107,898.51元属于重复计算。2.因被上诉人**在施工过程中存在逾期完工及施工工程质量不合格问题，被上诉人应向上诉人支付逾期完工违约金50万元、工程质量不合格修复费用5万元(暂定)。一审法院应判令被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金及工程质量不合格修复费用。

**辩称：1、关于上诉人提出欠付工程款、质保金2,176,389.49元中包含107,898.51元问题没有异议，是判决计算笔误；2、延误工期与否被上诉人没有任何责任；3、工程质量问题不存在；4、上诉人在一审庭审期间当庭提出工期延误和工程质量问题主张权利，除没有事实依据外，没有缴纳诉讼费，其反诉依法不成立。

**房地产公司未到庭，未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.要求展华建筑公司、**房地产公司连带偿还工程款、质保金338万元及利息；2.诉讼费由展华建筑公司、**房地产公司承担。在原审中，**变更诉讼请求工程款、质保金230万元，要求从2016年开始按同期同类贷款利率支付利息。

一审法院认定事实：2013年5月，**房地产开发有限公司开发建设海城市芳草明珠期间(地址在南台镇)将建筑工程发包给展华建筑公司。展华建筑公司承包后，将3号楼建筑工程发包给**。竣工验收后欠付工程款182,544.74元、质保金204,536.7元(计387,081.44元)。2014年3月，**房地产公司开发建设的海城市芳草龙珠住宅小区期间，将建筑工程发包给展华建筑公司。展华建筑公司承包后，将4、9、10、11号楼和地下停车场(停车场部分工程)土建工程，以包工包料、包质量等形式发包给**。合同约定了工程量以施工图、设计变更及现场签证为准，确定工程量。同时约定了验收、工程价款结算等条款，双方签订了书面合同。南台芳草明珠工程竣工验收后，展华建筑公司给付大部分工程款，尚欠工程款和质保金387,081.44元至今未给付。海城市芳草龙珠工程竣工验收后，展华建筑公司给付部分工程款，尚欠300万元左右至今不给工程作决算，也不给付欠付的工程款。展华建筑公司、**房地产公司共欠付**工程款和质保金230万元。虽经**多次与展华建筑公司、**房地产公司协商要求决算给付欠款，展华建筑公司、**房地产公司以种种理由拖欠至今，故**诉至法院。在该院审理期间，**于2020年11月4日向该院提出工程造价鉴定申请，该院委托辽宁建航工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。一、基本情况：双方对**实际施工的海城市芳草龙珠4#楼、9#楼、10#、11#楼及地下车库建筑工程量和工程价款有争议，对增加的工程量和工程价款有争议。二、鉴定过程，鉴定人接受贵院委托后，于2021年1月14日接收到经委托人开庭质证的鉴定资料。我机构分别于2021年1月14日和1月25日收到申请人的两次交费，次日启动鉴定程序。2021年3月5日在本案主审法官的组织下，**、展华建筑公司双方及我单位鉴定人员对受鉴项目进行现场勘验，并形成勘验记录各方签字。2021年4月1日给**、展华建筑公司双方发出核对工程量函件，2021年4月12日展华建筑公司与我单位开始核对工程量，核对期间经展华建筑公司方提出有一部分内容现场已经变更与原设计不符，经我机构下发工作联系函后于4月20日收到当事人提交法院的变更材料。由于当事人没有及时提供设计变更单，造成我鉴定机构对工程量需要重新系统计算，故核对工程量工作延至2021年5月8日开始二次核对，2021年6月4日结束核对工作。1.我单位采用三级复核程序鉴定本项目涉案工程造价：即一级编制、二级审核、三级审定的方法完成鉴定工作，确定相应工程造价鉴定金额。三、分析说明，1、工程概况：本工程位于辽宁省海城市新东，工程内容为4#楼、9#楼、10#、11#楼及地下车库工程，实际完成进度为基础与主体结构、砌筑工程、内墙抹灰工程、外墙文化石面砖工程、屋面工程、地下车库主体及相关工程等。承包方式：包工包料(除甲委工程、甲供材料外)计价方式：根据施工协议第八条中第2项约定，本项目采用08定额计价方式。2、鉴定范围：对海城市芳草龙珠4#、9#、10#、11#、地下室项目完成的工程量和合同外增加的工程量及工程价款进行鉴定。3、鉴定依据：(1)司法鉴定评估委托书(2)《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)及有关标准及技术文件(3)工程施工协议(4)工程变更单、现场签证单(5)辽宁省发布的《辽宁工程造价信息》(6)现场勘验记录(7)辽宁省海城市人民法院提供的其他鉴定资料。4、鉴定方法(1)工程内容依据施工图纸、工程变更单、现场签证单、现场勘验记录确定。(2)费用计取原则：工程量计算规则及套用定额子目依据2008年《辽宁省建设工程计价定额》计算，工程相关费用依据《工程施工协议》中八条计价方式条款约定工程费率计算。管理费按《工程施工协议》中七条计取。(3)鉴定范围内所采用材料的价格执行按《辽宁工程造价信息》公布的海城材料价格，材料价格为全部施工期间网刊算术平均价，如海城没有的材料价格执行鞍山同期网刊价格，鞍山网刊没有的价格执行市场价。(4)不可确定项包括：a、材料价格：**与展华建筑公司签订的工程协议书施工工期为2014年3月-7月，而展华建筑公司提供的工程质量竣工验收记录的开竣工时间为2014年5月-2015年9月，我机构于2021年6月7日下发工作联系函给委托人要求**、展华建筑公司双方提供现场施工的隐蔽验收记录，但**、展华建筑公司双方均未提供或提供的资料不齐全，因此无法确定实际的施工日期的材料价格，故我机构按2014年5月-2015年9月网刊价格计入可确定造价。施工协议约定的施工工期与质量竣工验收记录的工期不同，而**提出实际施工的日期不应将甲方供应材料的分项工程施工施工时间与其平均，故此部分材料价格差价作为争议计入未确定造价。b、**提供的签证均无监理、建设单位签字盖章，现场勘查无法确认此部分是否为**施工，且**、展华建筑公司双方对签证内容未达成一致，故列入未确定造价。现将以上未确定造价单列由委托人裁定。(5)未尽事宜详见工程造价鉴定计算书及计算相关依据。5、鉴定中特殊情况说明：(1)本鉴定结果是依据经办法院提供的双方当事人的举证材料，这些资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责。如对鉴定资料存在异议，可向经办法院进一步进行举证。(2)本鉴定意见书仅对鉴定项目的造价进行了计算和核对，并作出了客观、独立、公正的鉴定意见，而未考虑鉴定项目当事人合作过程中涉及的违约条款及其他问题，也不涉及合作履行过程中当事人之间往来的财务费用。四、鉴定意见1、鉴定价款如下：根据现有送鉴资料，对海城市芳草龙珠4#、9#、10#、11#、地下室项目完成的工程价款和合同外增加的工程价款为可确定造价：11,208,744.89元(大写：壹仟壹佰贰拾万零捌仟柒佰肆拾肆元捌角玖分)。未确定造价：510,804.91元。该院将《工程造价鉴定意见书》送达当事人后，**、展华建筑公司均未提出异议。经庭审，鉴定人出具的报告全部是有证可查，是真实有效的。后**与展华建筑公司双方协商确定工程造价为11,408,805.53元。另外展华建筑公司欠**新东卖房款4100.44元，南台欠**工程款107,898.51元、欠**钢材款42,202元、欠**甲供电线补税款4851.59元、签证造价额48,663元，合计欠款11,616,521.07元。扣除新东芳草龙珠应收10%管理费1,145,746.53元，减去已付工程款8,294,385.05元，应欠工程款2,176,389.49元。

一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。该院审查**房地产公司开发建设海城市芳草明珠期间，将建筑工程发包给展华建筑公司，展华建筑公司承包后，将3号楼建筑工程发包给**。**房地产公司开发建设的海城市芳草龙珠住宅小区期间，将建筑工程发包给展华建筑公司。展华建筑公司承包后，将4、9、10、11号楼和地下停场(停车场部分工程)土建工程，以包工包料、包质量、等形式发包给**。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效；(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，**作为自然人，没有施工资质，实际施工建设了涉案工程，**与展华建筑公司签订的《施工承包合同》及相关协议均为无效合同。关于涉案工程价款数额确定的依据一节，**虽提供的辽宁建航工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，但后来**与展华建筑公司双方协商确定工程造价为11,408,805.53元。扣除**应给付10%管理费等费用，应欠工程款2,176,389.49元，该院予以支持。

关于展华建筑公司提出**工程严重超期、工程质量存在质量问题一节，因展华建筑公司未向该院提供证据证明，且**否认，故该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，第五百七十九条之规定，判决如下：一、鞍山市展华建筑工程有限公司于判决生效后五日内给付**工程款1,603,515.58元，并从2016年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付；二、鞍山市展华建筑工程有限公司返还**工程质量保证金572,873.42元(海城市芳草龙珠工程)，并从2017年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付；三、鞍山市展华建筑工程有限公司返还**工程质量保证金107,898.51元(海城市芳草明珠工程)，并从2016年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付；四、海城市**房地产开发有限公司对工程款给付范围内承担连带给付责任。五、驳回**其他诉讼请求；六、驳回鞍山市展华建筑工程有限公司反诉请求。案件受理费33,840元，**承担9628.88元，由鞍山市展华建筑工程有限公司承担24,211.12元、鉴定费150,000元，合计174,211.12元。此款**已垫付，鞍山市展华建筑工程有限公司在履行该判决所确定的给付义务时加付174,211.12元给**。如鞍山市展华建筑工程有限公司、海城市**房地产开发有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人未提交新的证据。除对一审法院认定的事实予以确认外，本院二审中另查明，上诉人展华建筑公司在一审期间未交纳反诉费用。

本院认为，本案上诉人展华建筑公司承包**房地产公司发包的案涉工程后，又转包给被上诉人**，**作为自然人不具有建设工程施工资质，双方的建设工程施工合同应当认定为无效，但该工程已竣工验收，一审法院认定展华建筑公司尚欠**工程款2,176,389.49元并无不当，本院予以维持。二审期间上诉人展华建筑公司提出，一审判决中的第一项展华建筑公司应给付**工程款1,603,515.58元中包含了第三项海城市芳草明珠工程的质量保证金107,898.51元，该笔质保金属于重复计算，应当在判决第一项应付工程款项中予以扣除，即展华建筑公司应当给付**除质保金外的工程款1,495,617.07元（1,603,515.58元-107,898.51元）,**对上述事实予以认可。故一审法院对展华建筑公司应给付**除质保金外的工程款数额计算有误，本院予以纠正。各方当事人对于一审法院判决**提出其他诉讼请求的部分均未提出异议，本院予以维持，对于一审法院判项的序号错误问题，本院直接予以纠正。

关于上诉人展华建筑公司主张被上诉人**工程质量不合格，要求**支付逾期完工违约金50万元及修复费用5万元一节。上诉人虽在一审中对该项请求提出反诉，但并未交纳反诉费用，故对展华建筑公司的该项主张，本院不予审理。一审法院判决驳回展华建筑公司反诉请求不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人展华建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持海城市人民法院（2020）辽0381民初4922号民事判决第二项“鞍山市展华建筑工程有限公司返还**工程质量保证金572,873.42元(海城市芳草龙珠工程)，并从2017年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付”、第三项“鞍山市展华建筑工程有限公司返还**工程质量保证金107,898.51元(海城市芳草明珠工程)，并从2016年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付”、第四项“海城市**房地产开发有限公司对工程款给付范围内承担连带给付责任”；

二、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初4922号民事判决第五项“驳回**其他诉讼请求”、第六项“驳回鞍山市展华建筑工程有限公司反诉请求”；

三、变更海城市人民法院（2020）辽0381民初4922号民事判决第一项“鞍山市展华建筑工程有限公司于判决生效后五日内给付**工程款1,603,515.58元，并从2016年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付”为“鞍山市展华建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付**工程款1,495,617.07元，并从2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息”；

四、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33,840元，由**承担9628.88元，由鞍山市展华建筑工程有限公司承担24,211.12元。鉴定费150,000元，由鞍山市展华建筑工程有限公司承担。二审案件受理费10,379元，由鞍山市展华建筑工程有限公司承担8677元，由**承担1702元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　秦长虹

审 判 员　　单琬甜

二〇二二年八月二十四日

法官助理　　王盛楠

书 记 员　　赵宫萍