内蒙古万基房地产开发有限公司与中凌建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）呼民一终字第00867号

上诉人（原审被告）内蒙古万基房地产开发有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市新城区新华大街58号。

法定代表人刘志刚，该公司董事长。

委托代理人王春林，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。

委托代理人高迪，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所实习律师。

被上诉人（原审原告）中凌建设有限公司。住所地浙江省东阳市人民路200号。

法定代表人吴中强，该公司董事长。

委托代理人高红，内蒙古战友律师事务所律师。

委托代理人吴忠文，男，1965年4月11日出生，汉族，该公司副总经理，现住呼和浩特市赛罕区。

上诉人内蒙古万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人中凌建设有限公司（以下简称中凌公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案，上诉人万基公司的委托代理人王春林，被上诉人中凌公司的委托代理人高红、吴忠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年5月20日，万基公司（发包人）与中凌公司（承包人）签订了《建筑安装工程施工协议书》，合同第八条第一款约定：“工程履约保证金：共计200万元。如项目在2013年8月1日不能开工，承包人有权退出本项目，发包人须在承包人正式提出退场后30日内退还保证金并赔付承包人履约保证金月利息2%。计息时效：从保证金汇入发包人账户之日起至发包人退还承包人保证金之日止。”2013年11月5日，万基公司发表变更说明称：兹有浙江海天集团公司（以下简称海天公司）与我公司签订“丁香苑”项目，施工企业变更为中凌建设有限公司，由中凌建设有限公司直接承包，承包人不变，承包项目同时变更为“万基广场”项目。现项目合同已签订，中凌公司合同履约保证金汇入本公司时间仍按海天公司汇入时间计算。同日，万基公司收到中凌公司工程保证金200万元，并出具收条一份。万基公司的“万基广场”项目仍然不具备开工条件。该项目至今没有开工建设。2014年7月24日，万基公司致中凌公司的还款计划中写明“工程保证金200万元，利息计算时间从2012年12月6日至2014年1月6日，月息2%”。2013年3月15日中凌公司与金某等八人签订八份外派人员聘用合同，聘用项目经理、资料员及技术人员等八人年薪总计98万元，准备入场呼和浩特市丁香家园项目。另查明，中凌公司承包工程范围为房屋建筑工程施工总承包一级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金五倍的下列房屋建筑工程的施工：1、40层及以下，各类跨度的房屋建筑工程；2、高度240米及以下的建筑物；3、建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。中凌公司请求：1、解除中凌公司与万基公司签订的《建筑安装工程施工协议》；2、判令万基公司返还工程保证金200万元，并支付自2014年1月6日至2014年10月6日利息36万元，并到清偿之日止；3、判令万基公司赔偿中凌公司各项经济损失104.50万元；4、判令万基公司承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认为，中凌公司与万基公司签订的《建筑安装工程施工协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定，全面履行各自的合同义务。中凌公司为履行合同向万基公司缴纳了合同约定的保证金200万元，基于其他原因使万基公司的工地至今无法开工，致使双方之间签订的合同不具备实际履行条件。中凌公司起诉要求依法解除与万基公司签订的《建筑安装工程施工协议》，依照《中华人民共和国合同法》的规定，在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务，可以解除合同。故关于中凌公司要求解除合同的诉讼请求，应予以支持。根据双方的约定，工程履约保证金200万元。如项目在2013年8月1日不能开工，中凌公司有权退出本项目，万基公司须在承包人正式提出退场后30日内退还保证金并赔付原告中凌公司履约保证金月利息2%，从保证金汇入万基公司账户之日起至万基公司退还承包人保证金之日止。故中凌公司起诉要求万基公司返还工程保证金200万元，并支付自2014年1月6日至2014年10月6日利息36万元，并到清偿之日止的诉讼请求，因万基公司在2013年11月5日变更说明称：中凌公司合同履约保证金汇入本公司时间仍按海天公司汇入时间计算。根据双方签订的还款计划约定，在2014年1月6日之前的200万元保证金利息已经在还款计划中进行了结算。故中凌公司的该项诉讼请求是双方的约定，与法不悖，应予以支持。中凌公司请求万基公司赔偿各项经济损失104.50万元的诉讼请求，对于中凌公司准备入场“丁香苑”项目，项目开工之前聘用工作人员是合理的准备，现由于万基公司的违约使双方之间的合同履行不能，故万基公司应当承担赔偿损失的违约责任。但是中凌公司作为独立的法人，其运营过程亦需要聘用工作人员，对其与八名工作人员签订的聘用合同有自己公司经营需要，故应当自己承担部分聘用人员费用。对于租用两套房屋，由于中凌公司向法庭举证的住房出租合同的承租方是个人并不是中凌公司，故对于住房出租合同的真实性及关联性都无法确定，故对中凌公司的该项诉请不应予以支持。综上，万基公司的抗辩理由缺乏事实依据，不应予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项，第一百零七条的规定，判决：一、解除中凌建设有限公司与内蒙古万基房地产开发有限公司签订的《建筑安装工程施工协议》；二、内蒙古万基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还中凌建设有限公司200万元保证金，及自2014年1月6日至2014年10月6日利息36万元，并以200万元为基数按照月息2%计算利息自2014年10月7日至实际清偿之日止；三、内蒙古万基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿中凌建设有限公司聘用工作人员的损失49万元；四、驳回中凌建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34040元，内蒙古万基房地产开发有限公司负担29600元，中凌建设有限公司负担4440元。

万基公司向本院上诉称，l、本案诉讼法律关系的标的是建设工程施工合同。2013年5月20日，中凌公司与万基公司签订《建设安装工程施工协议》一份，后中凌公司与万基公司于2013年11月5日签订变更说明一份，协议内容为：中凌公司合同履约保证金汇入本公司时间仍按海天公司汇入时间计算，但是该变更说明仅仅是证明保证金缴纳时间，并没有重新约定是2%月利息，应视为合同已经变更履行内容。根据双方签订的还款计划约定，在2014年1月6日之前的200万元保证金利息已经在还款计划中进行了结算，但是没有注明该还款计划书是保证金退还的约定，还是变更借贷关系的约定。中凌公司自愿与海天公司协商变更施工合同主体，两家公司截至一审法院开庭审理时，均未提供建设安装工程施工资质。中凌公司采取胁迫方式要求万基公司法定代表人刘志刚于2013年11月5日签署变更说明，要求履约保证金按照海天公司汇入时间计算，该变更说明仅证明按照海天公司汇入时间计算，并没有说明按照海天公司汇入时间计算2%的利息。2014年7月24日再次强迫刘志刚签署还款计划。本案中，万基公司与中凌公司合同履行期限自2015年11月30日届满，合同履行过程中，中凌公司要求按照合同约定索要保证金及利息和损失，是明显的“名为施工，实为企业之间的借贷”，是以合法形式掩盖非法目的的企业之间“借贷”法律关系问题。其次，海天公司并没有按照协议约定向万基公司缴纳履约保证金300万元，并且海天公司没有建设安装工程施工资质。如果200万元认定是履约保证金，就应当按照保证合同方式审理该案件，200万元保证金产生的法定孳息仅限于人民银行的“存款利息”，并非2%的月利息损失，履约保证金200万元是基于合同约定交付的担保财产，并非是万基公司为其造成的财产损失。2、一审判决万基公司赔偿聘用工作人员的49万元损失没有事实和法律依据，中凌公司以聘用人员产生工资98万元，房屋租赁费6.5万元请求赔偿，提供的证据有员工工资结算单8份，签订时间均为2014年1月15日；工资表8份，签订时间为2013年4月、2013年11月；王维新个人房屋租赁合同2份，签订时间均为2013年4月5日；外聘人员合同4份，签订时间除一份没有时间外，另外3份分别为2013年3月10日、14日、15日，而中凌公司与万基公司签订协议的时间为2013年11月5日，中凌公司在陈述事实中明确表述。按照“谁主张，谁举证”原则，中凌公司并没有举证证明上述费用的银行取款凭证和费用支付凭证，也没有提供财务凭证和财务账册。万基公司请求：1、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第414号第二、三项；2、改判驳回中凌公司要求万基公司支付保证金利息36万元以及自2014年10月7日至实际清偿之日止按照2%月息计算和赔偿聘用工作人员损失49万元的诉讼请求。

中凌公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、万基公司在上诉状中提到中凌公司与万基公司签订的《变更说明》没有重新约定利息，视为是合同的变更，这一事实陈述错误。中凌公司与万基公司签订的《建设安装工程施工协议》第八条8.1项有明确约定，中凌公司是依据该协议约定要求支付利息，依据《变更说明》确定计息的起算时间。三、万基公司给中凌公司出具的还款计划书，只是万基公司对欠中凌公司的借款及保证金产生的部分利息作出的还款承诺，这还款计划书并不影响万基公司负有返还中凌公司保证金及利息的义务，因此万基公司在上诉状中陈述认为一审法院对该还款计划书未作出性质认定，该事实陈述也毫无意义。四、中凌公司没有胁迫万基公司签署变更说明，也没有胁迫万基公司作还款计划书，因此，万基公司在上诉状中陈述虚假事实。五、本案中作为建设施工企业的中凌公司与作为房地产开发企业的万基公司签订的《建筑安装工程施工协议》中有明确的工程概况，工程承包范围及内容，工程工期及工程价款结算方式等详细的工程承发包内容，这很显然双方是工程承发包关系。而万基公司在上诉状中陈述该行为是“名为施工，实为企业之间的借贷”，该陈述的事实违背客观真实性。六、依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定以及中凌公司与万基公司签订的《建筑安装工程施工协议》第十五条的约定万基公司都应该向中凌公司赔偿损失。一审法院虽然没有全部支持中凌公司的损失赔偿诉请，但是，作出的判决认定万基公司应该赔偿损失，这一认定是正确的。因此万基公司在上诉状中否定赔偿损失部分的陈述没有事实和法律依据。七、中凌公司与万基公司签订的《建筑安装工程施工协议》于万基公司与海天公司签订的合同关于工程项目的主要合同内容基本没有变化，只是将施工主体变为中凌公司，开工日期由原来的2013年4月5日变更为2013年8月1日。万基公司出具的《变更说明》中除了将施工主体变更为中凌公司，也同时认定中凌公司的保证金汇入时间以海天公司汇入时间计算。因为海天公司已经给付万基公司200万元履约保证金，因此中凌公司又以支票支付的方式向海天公司支付200万元履约保证金，该支票通过了万基公司背书后支付给海天公司，后万基公司又给中凌公司出具的收据。万基公司也没有再向海天公司返还收取的保证金，因此本质上中凌公司是向万基公司支付了200万元履约保证金。在万基公司向中凌公司出具的《还款计划》中，也认可欠付200万元工程保证金，而万基公司在上诉状中不顾现有事实，一再否认收取工程保证金，陈述前后矛盾。中凌公司请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为原审法院判决万基公司承担履约保证金利息及部分聘用人员工资有无事实及法律依据。

关于履约保证金利息，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。”本案中，万基公司与中凌公司签订的《建筑安装工程施工协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定，全面履行合同义务。该合同第八条第一款约定，“工程履约保证金：共计200万元。如项目在2013年8月1日不能开工，承包人有权退出本项目，发包人须在承包人正式提出退场后30日内退还保证金并赔付承包人履约保证金月利息2%。计息时效：从保证金汇入发包人账户之日起至发包人退还承包人保证金之日止。”该条约定的利息计算方法并未违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人自愿达成，合法有效，因涉案工程未开工建设，且双方当事人对解除上述合同均无异议，故万基公司作为发包人应当依照合同的约定，返还中凌公司200万元履约保证金及相应的利息。万基公司于2013年11月15日出具的变更说明表示中凌公司履约保证金汇入时间按照海天公司汇入时间计算，即2012年12月6日，且其2014年7月24日致中凌公司出具的还款计划亦载明了“工程保证金200万，利息计算时间从2012年12月6日至2014年1月6日，月息2%”，再次确认了利息的计算时间及利率，与合同内容相一致。本院认为万基公司与中凌公司针对履约保证金已经在还款计划中单独结算过自2012年12月6日至2014年1月6日的利息，原审法院判决万基公司承担2014年1月6日至中凌公司起诉前2014年10月6日的利息36万元及2014年10月7日至实际清偿之日的利息不存在重复计息的情况，符合法律规定及当事人约定，并无不当，本院予以维持。万基公司主张前述变更声明、还款计划系法定代表人刘志刚在被胁迫下签字及中凌公司因事先知道涉案工程无法顺利开工而应自担风险的上诉理由，因未能举证证明，应当承担举证不能的责任，本院不予支持。

万基公司主张在2015年11月30日届满的合同履行期限内，中凌公司索要履约保证金及相应利息构成了企业间借贷关系的上诉请求本院不予支持，具体理由如下：首先，2015年11月30日为涉案工程约定竣工日期，并非合同有效期截止日，且该合同双方当事人均已同意解除，故不存在合同履行期限；其次，承包人向发包人支付履约保证金为建设工程合同实践中常见形式，其目的为担保合同目的的实现，本案中中凌公司在开工之前以向海天公司返还履约保证金200万的形式向万基公司支付了200万元的履约保证金，并同时约定了履约保证金返还方式，而约定利息也仅在因万基公司原因致使项目不能按期开工的违约情况下支付，实为违约责任承担方式，并非企业间借贷关系。

关于聘用人员工资，因中凌公司仅提供了《聘用合同》、《工资结算单》及《工资表》，上述证据的发生主体均是中凌公司与案外人，不足以证明是否实际发生聘用人员工资以及聘用人员工资的数额，故一审法院认定中凌公司主张聘用人员工资证据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第414号民事判决第一、二项，即解除原告中凌建设有限公司与被告内蒙古万基房地产开发有限公司签订的《建筑安装工程施工协议》、被告内蒙古万基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告中凌建设有限公司200万元保证金，及自2014年1月6日至2014年10月6日利息36万元，并以200万元为基数按照月息2%计算利息自2014年10月7日至实际清偿之日止；

二、撤销呼和浩特市新城区人民法法院（2014）新民一初字第414号民事判决第三、四项，即被告内蒙古万基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中凌建设有限公司聘用工作人员的损失49万元、驳回原告中凌建设有限公司其他诉讼请求；

三、驳回中凌建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费46340元，由内蒙古万基房地产开发有限公司负担28802元，由中凌建设有限公司负担17538元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴铁刚

审判员　　苏　毅

审判员　　杨蔚堃

二〇一五年十月二十八日

书记员　　唐　谣