某某诉北京鑫中建建筑有限责任公司合同纠纷一案

北京市怀柔区人民法院

民事判决书

（2016）京0116民初3505号

原告***，男，1972年4月19日出生。

委托代理人***，北京市法大律师事务所律师。

被告北京鑫中建建筑有限责任公司，住所地北京市怀柔区开放路95号1至2层。

法定代表人**，总经理。

委托代理人***，北京市星元律师事务所律师。

原告***与被告北京鑫中建建筑有限责任公司（以下称鑫中建公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***与被告鑫中建公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年6月29日，原被告双方签订了《合作协议》，协议约定原告以被告的名义承包施工由北京市怀柔区农村工作委员会发包的怀柔区农民住宅节能保温单项改造工程，被告向原告收取工程结算总造价6%的管理费，该工程于2012年10月竣工验收合格，经结算，该工程总造价为7029210.68元。按照协议约定，被告在收取管理费421752.64元后，应向原告支付6607458元，但被告分别于2012年9月5日、9月28日、11月21日、11月27日、2013年2月4日、2015年12月23日向原告共计支付6301458元，剩余款项至今未付。原告多次找被告核对帐目并要求支付剩余工程款，但被告总是推脱。原告认为，被告的行为已严重侵害了自己的合法权益，故起诉至法院，请求判令被告支付原告工程款297812.93元，并承担本案的诉讼费用。

被告鑫中建公司辩称，对《合作协议》及涉案工程总造价不持异议，但被告已付原告工程款达6359645.11元。按照《合作协议》约定，剩余款项中应当扣除工程总造价6%的管理费，再扣除3.3%的营业税、城建税、教育附加税后，其中营业税是总造价的3%，城建税是营业税的7%，教育附加税是营业税的3%，被告现尚欠原告15849元。

经审理查明：2012年6月29日，鑫中建公司（甲方）与***（乙方）签订“合作协议书”，约定***以鑫中建公司的名义承包怀柔区农民住宅节能保温单项改造工程（十标段），乙方应向甲方上交本工程结算总造价6%的管理费，按实际发生额由甲方或业主代收代缴，政府要求交纳的各种基金和规费及在本项目所发生的企业所得税均由乙方自行负担。上述管理费和税金由甲方从每笔应收工程款中按比例扣取。该协议关于乙方的权利和义务中约定，乙方承担投标全过程的各种费用、保证工程实施的全部费用（包括实施工程项目全部人工费、材料费、机械设备费、间接费、各种管理费、税金、保险费、对外协调费、甲方对业主承诺形成的各种费用、招标文件及合同要求乙方应承担的各种费用和国家及地方政府规定应缴纳的各种税费等）和实施工程保修的各项费用。涉案工程于2012年10月竣工验收合格，经双方结算，该工程总造价为7029210.68元。此后，鑫中建公司陆续向***支付工程款共计6359645.11元。后双方对涉案工程款税费负担及给付问题产生争议。2016年6月，***持诉称理由诉至本院，请求判令鑫中建公司给付工程款297812.93元。

庭审中，鑫中建公司对***提供的“合作协议书”、进账单6张、拨付申请表4张的真实性不持异议，但认为按协议向***收取涉案工程结算总造价6%的管理费，因工程产生的全部税金应由***自行负担，从拨付款中予以扣除；对由***自行制作的资金往来明细表不予认可。

为反驳***的诉讼请求，鑫中建公司提供了对帐单（金额967381元）、工程款发票，拟证明发票性质属于建筑类，按法律规定需要缴纳营业税、城建税和教育附加税。经质证，***对此真实性不持异议，但认为协议中约定的基金和规费、企业所得税中并不包括上述税金，而保证工程实施的全部费用是指在实施工程过程中所发生的费用，包括人工费、材料费、机械设备费用以及其他，属于向第三人支付的费用，并不是指向鑫中建公司支付税金。

上述事实，有当事人陈述、“合作协议书”、对帐单及发票等证据在案为证。

本院认为：依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，***以鑫中建公司的名义承包涉案工程，即双方之间形成了“挂靠”经营关系，故鑫中建公司与***签订的“合作协议书”因违反了法律的强制性规定，应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，现鑫中建公司与***对工程总造价7029210元（取整）、已付工程款6359645元（取整）以及建筑类行业内应缴纳的营业税、城建税、教育附加税率等事实均无异议，本院对此予以认定。

本案争议焦点为建筑类行业内应缴纳的营业税、城建税、教育附加税是否应由***承担。在“挂靠”经营关系中，挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但通常不对实际施工活动实施管理，也不承担工程的工期、质量及安全责任，而由挂靠人自负盈亏。显然，涉案“合作协议书”也不例外，虽然对营业税、城建税、教育附加税等字样未明确约定在协议内，但综合全案和对“合作协议书”的文意理解，本院可以认定上述税金应由挂靠人***自行负担。经核算，鑫中建公司尚欠***涉案工程款15849元。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告北京鑫中建建筑有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告***剩余工程款一万五千八百四十九元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二千九百四十五元，由原告***负担二千七百八十五元（已交纳），被告北京鑫中建建筑有限责任公司负担一百六十元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判员***

二〇一六年六月三十日

书记员周丽