北京鑫中建建筑有限责任公司与青岛美华先行置业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

青岛市市南区人民法院

民事判决书

（2011）南商初字第20572号

原告北京鑫中建建筑有限责任公司。

法定代表人**，职务董事长。

委托代理人*铁军。

被告青岛美华先行置业有限公司。

法定代表人***，职务总经理。

原告北京鑫中建建筑有限责任公司与被告青岛美华先行置业有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北京鑫中建建筑有限责任公司到庭参加诉讼。被告青岛美华先行置业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告北京鑫中建建筑有限责任公司诉称，原告与被告签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定被告将其位于青岛市延安三路135号的湛山软件大厦12-16层装饰工程承包给原告。合同价款当时暂估600万元，关于竣工日期及相关资料提供等均进行了详细的约定，同时在合同第20条对合同价款形式又进行特别约定为固定价格加变更，并按变更实际发生量进行核算，在合同第33条竣工结算条款中约定最终的结算方式为以实际发生结算。合同签订后，原告依约并开始履行合同，在施工结束后，原告、被告和工程监理检查时，对发现存在质量问题的工程部分，原告按三方检查结果进行了整改，等待整体工程验收和移交，但被告在未经验收和移交的情况下，强行进驻使用，原告协商结算无果后撤场，经原告核算，实际工程价款为7871210.41元，被告仅向原告支付4594153元，尚欠工程款3277057.41元，此后双方多次就结算问题进行协商，被告均无理拒绝，原告多次发函并将结算材料报给被告，被告在2009年8月27日回函，要求原告先行对工程量自行核实，原告将最后核实的结算文件报送后，被告仍未予结算，请求判令：1、被告给付原告建筑装饰工程款3277057.41元，并自2007年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至被告实际付清工程款之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告青岛美华先行置业有限公司未到庭参加诉讼，也未在诉讼答辩期内提出答辩意见。

经审理查明，一、原告（乙方）与被告（甲方）签订建筑装饰工程施工合同，第一部分合同条件约定：第一条：1、合同是指为施工工程，发包方和承包方之间达成的明确相互权利和业务关系的协议。包括合同条件、协议条款以及双方协议同意的与合同有关的全部文件。2、协议条款是指结合具体工程，除合同条件外，经发包方和承包方协商达成一致意见的条款。……13、合同价款：甲、乙双方在协议条款中约定的、用以支付乙方按照合同要求完成全部工程内容的价款总额。招标工程的合同价款为中标价格。14、追加合同价款：在施工中发生的、经甲方确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。……23、工程量清单：发包方在招标文件中提供的，按法定的工程量计算方法（规则）计算的全部工程的分部分项工程量明细清单。第二条：合同文件及解释顺序。合同文件应能相互解释，互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：1、协议条款；2、合同条件；3、洽商、变更等明确双方权利、义务的纪要、协议；4、建设工程施工合同；5、监理合同；6、招标发包工程的招标文件、投标书和中标通知书；7、工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；8、标准、规范和其它有关的技术经济资料、要求。第二十条：合同价款与调整。合同价款及支付方式在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变，发生下列情况之一的可作调整：1、甲方代表确认的工程量增减；2、甲方代表确认的设计变更或工程洽商；3、工程造价管理部门公布的价格调整；4、一周内非乙方原因造成停水、停电、停气累计超过8小时；5、协议条款约定的其它增减或调整。双方在协议条款内约定调整合同价款的方法及范围。乙方在需要调整合同价款时，在协议条款约定的天数内，将调整的原因，金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行和乙方，甲方代表收到乙方通知后7天内不作答复，视为已经批准。为固定价格合同，双方在协议条款内约定甲方给予乙方的风险金额或按合同价款一定比例约定风险系数，同时双方约定在固定价格内承担的风险范围。第二十二条：工程量的核实确认。乙方协议条款约定的时间，向甲方代表提交已完工程量的报告。甲方代表接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程数量（以下简称计量），并提前24小时通知乙方。乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方无正当理由不参加计量，甲方代表自行进行，计量结果视为有效，作为工程价款支付的依据。甲方代表收到乙方报告后7天内未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程款支付的依据。甲方代表不按约定时间通知乙方，使乙方不能参加计量，计量结果无效。第二十三条：工程款支付。甲方按协议条款约定的时间和方式，根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经甲方代表签字后支付。甲方在计量结果签字后超过7天不予支付，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知7天后停止施工，甲方承担违约责任。经乙方同意并签订协议，甲方可延期付款。协议需明确约定付款日期，并由甲方支付给乙方从计量结果签字后第8天起计算的应付工程价款利息。第三十三条：竣工结算。竣工报告批准后，乙方应按国家规定或协议条款约定的时间、方式向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到结算报告后应在7天内给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送乙方，乙方收到工程款14天内将竣工工程交付甲方。甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息、并承担违约责任。

第二部分协议条款约定，工程名称为湛山软件大厦，工程地点位于延安三路135号，承包范围为软件大厦装饰工程12-16层，竣工日期2007年7月10日，合同价款暂估600万元。该部分还约定：第2条：合同文件及解释顺序按合同条件第二条执行。第20条：合同价款形式为固定价格加变更。调整的方式为按变更实际发生量进行核算。第22条：工程量的核实确认，乙方提交工程量报告的时间和要求按合同条件第二十二条执行。第23条：工程款支付方式为以人民币（支票）方式支付。对工程款支付金额和时间和甲方的违约责任未作出约定。第33条：竣工结算方式为以实际发生量结算，乙方提交结算报告的时间为工程完工后20天内，甲方批准结算报告的时间为工程完工后30天内。对甲方将拨款通知送达经办银行的时间、甲方的违约责任未作出约定。被告在甲方处盖章，***在法定代表人处签字。***在乙方代理人处签字，原告未在乙方处盖章，双方均未书写签署时间。

二、原告提交进账单5份及收条一张，证明被告已向原告支付工程款4594153元。

三、原告提交建筑安装工程结算书一份，证明原告依照约定已向被告发出工程结算书，但被告一直未与原告进行结算。经查明，该份工程结算书系原告单方制作，在施工单位处盖有原告印章，建设单位处为空白。

四、原告提交青岛国信工程咨询有限公司于2008年1月14日出具的“关于青岛湛山软件研发大厦12-16层装饰结算审核所需提供资料的函”和被告于2009年8月27日出具的“关于湛山软件大厦（酒店部分）室内装饰工程结算问题的函”，证明原告的结算资料已发给被告，但被告未在约定的时间内与原告进行结算。经查明，“关于青岛湛山软件研发大厦12-16层装饰结算审核所需提供资料的函”中的主要内容为：本工程结算书已由北京鑫中建建筑有限责任公司上报，但目前仅有结算书而无其他结算资料。因此，为确保结算审核工作顺利进行，请务必在2008年1月20日之前提供全部结算相关的资料。附结算资料明细如下：1、工程承包合同及经甲方审批的施工方案（组织设计）；2、本工程招、投标文件；3、设计变更通知及设计变更；4、各类现场签证及材料认价资料等；5、工程竣工图；6、甲供材料明细表；7、其他与本结算相关的资料。被告向原告出具“关于湛山软件大厦（酒店部分）室内装饰工程结算问题的函”的主要内容为：贵司所承接的软件大厦室内装饰工程，在未完全完成施工且并未验收的情况下，私自撤场，给我司酒店开业造成了重大影响。现贵司提出要求对已完工作进行结算，我司本着解决问题出发，敦请贵司做好如下事项：1、对贵司已完成的工程量先自行核实，并提交书面文件；2、因贵司私自撤场给我司造成的损失进行确认；3、按建委竣工验收结算要求准备齐全部的结算资料；在上述工作完成后，我司认为才具备双方进行结算的条件。请贵司于收到此函后7日内针对上述事项给予我司书面回复，如贵司未及时对上述问题进行明确，则因此双方产生的各项损失，由贵司承担。本院还查明，在该函件落款时间下方签署有如下字样：当月当日美华四楼收到（有XX），*XX，09.8.27.“X”为书写潦草无法辨认的字样。

上述事实有建筑装饰工程施工合同、建筑安装工程结算书、函件及当事人陈述在案佐证，经庭审质证及本院审核，可以采信。

本院认为，原告要求被告承担支付工程款的责任，应当对被告欠款的事实承担举证责任。原告提交建筑安装工程结算书为原告单方制作发出的文件，并无被告的确认，无法证明被告对欠款事实的认可。根据双方约定，并结合原告提交“关于青岛湛山软件研发大厦12-16层装饰结算审核所需提供资料的函”和被告于2009年8月27日向其出具的“关于湛山软件大厦（酒店部分）室内装饰工程结算问题的函”，该项工程竣工验收、结算问题上被告提出了相反意见，即双方在工程竣工验收、结算上仍存有争议，且原告提交的证据不足以证明该项工程符合结算条件，因此原告未能提供有效证据证明其诉讼请求所依据的事实，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告北京鑫中建建筑有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费33016元、公告费600元，共计33616元，由原告自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，上诉于山东省青岛市中级人民法院，并按对方当事人的人数提出副本。

审判长乔青

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一五年三月三日

书记员*瑜